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HERRAMIENTAS

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Deuda Externa
Amparo de la Causa Olmos contra la reestructuración
Publicado digitalmente: 20 de enero de 2005
El 28 de diciembre pasado se presentó ante el juzgado de la Dra. Vidal sobre la Causa 42.170/2004 conocida como "Causa Olmos", un Recurso de Amparo contra la reestructuración de la deuda externa que está llevando adelante el gobierno de Néstor Kirchner.

El martes 28 de diciembre, se presentado ante el Juzgado en lo Contencioso Administrativo Federal No 3 a cargo de la Dra. Vidal, y la causa lleva el No. 42.170/2004 y se caratula OLMOS ALEJANDRO E. Y OTRO C/GOBIERNO NACIONAL S/AMPARO, un Recurso de Amparo destinado a impedir la reestructuración de la deuda en default . En el mismo, se pide además se decrete la inconstitucionalidad de los decretos Nos. 319 /2004 y 1735/2004, mediante los cuales se autorizó al Ministerio de Economía de la Nación a realzar toda esa operatoria.

La presentación judicial de 124 fojas, fue hecha por Alejandro Olmos (h) y Daniel Marcos, quienes están investigando el endeudamiento externo, impulsando la causa No. 17.718 que tramita por ante el Juzgado en lo Criminal y Correccional Federal No. 2 a cargo del Dr. Jorge Ballestero, por la Secretaría No.4. El Dr. Salvador María Lozada, es el letrado patrocinante de Olmos y Marcos, quien como Juez Nacional de Comercio, decretó en 1972 la quiebra del frigorifico Swift, haciendo extensiva la misma a su sociedad controlante Deltec Internacional. El Dr. Lozada, es miembro del Instituto Internacional de Derecho Constitucional, y Preside actualmente el Instituto Argentino de Realidad Económica.

La voluminosa fundamentación jurídica del recurso de amparo, estriba fundamentalmente, en que el Gobierno Nacional no puede reestructurar una deuda, que fue declarada parcialmente ilícita por el Juez Jorge Ballestero, mediante el fallo dictado el 13 de julio de 2000, y que es materia de dos investigaciones, que tramitan actualmente por ante el referido magistrado, habiendo Alejandro Olmos prestado nueva declaración en una de ellas, y acompañado documentos que acreditan la ilicitud de la misma en su mayor parte.

Los presentantes, estiman que hasta tanto no se expida la justicia, no puede efectuarse ninguna reestructuración, porque ello significaría alterar el orden jurídico y la división de los poderes consagrada por la Constitución Nacional

Para mayor información dirigirse a olmosgaona@yahoo.com.ar, tgsgrafica@fibertel.com.ar

INTERPONE RECURSO DE AMPARO. SE DECRETE INCONSTITUCIONALIDAD. SE DICTE MEDIDA DE NO INNOVAR

Señor Juez Federal:

ALEJANDRO ENRIQUE OLMOS, con domicilio real en la calle Araóz 2401, piso 14 “A”, y RICARDO DANIEL MARCOS, con domicilio real en la calle Echeverría 5036 ambos de esta ciudad, y constituyéndolo a los efectos legales, en la calle Araóz 2401, Piso 14 “A” conjuntamente con el letrado que nos patrocina, Dr. SALVADOR MARIA LOZADA, ante V.S. nos presentamos y como mejor proceda en derecho, respetuosamente decimos:

I.- Que venimos a deducir la presente acción de amparo contra el Poder Ejecutivo Nacional, y el Ministerio de Economía de la Nación, y a solicitar se decrete en forma expresa la inconstitucionalidad del art. 65 de la ley 24.156; de la ley 25.561 y la prórroga de las facultades conferidas por la misma al Poder Ejecutivo a través de la ley dictada recientemente por el Congreso de la Nación; y de los decretos 319/2004, 1735/ 2004 que ordenan la reestructuración de la deuda externa, en razón de las circunstancias de hecho y las razones de derecho que a continuación se exponen.

II.- PROCEDENCIA DEL AMPARO Y DE LA ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD.- Que tal como lo establece el artículo 43 de la Constitución Nacional, toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial mas idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la misma.

Que dada la inminente reestructuración de la deuda externa en “default” que alcanza a la suma de 81.800 millones de dólares, según el último informe del Ministerio de Economía, y habiéndose presentado el día 1 de noviembre la documentación requerida a la Security and Exchange Commision, en Nueva York, estimando realizar la oferta publica el día 17 de enero del ano 2005, no existe otro medio mas idóneo y más rápido que este recurso, a los efectos de impedir la consumación de un acto que convalidará la legitimidad de una deuda, que fuera declarada parcialmente fraudulenta por la justicia federal penal, y que es materia actual de una investigación en el mismo fuero y que llega hasta el denominado megacanje de títulos, efectuado en el año 2001.

Que la normativa constitucional que establece la viabilidad de la acción de amparo, habla de la lesión o la amenaza a garantías reconocidas por la propia Constitución. En el presente caso, los peticionantes, en cuanto ciudadanos se encuentran particularmente afectados por tal reestructuración, debido a dos cuestiones fundamentales: la primera de ellas es la que se encuentra relacionada con el superávit primario, que será necesario destinar al pago de los servicios e intereses de la deuda y proviene de tributos fiscales que debemos afrontar en cuanto contribuyentes. En efecto, toda compra que efectuamos, todo servicio que está afectado por algún impuesto, significa una erogación, que además de los gastos corrientes y normales de la administración del Estado, se va a destinar al pago de los servicios y los intereses de la deuda que se va a reestructurar. La segunda cuestión es un hecho de una inusitada gravedad, y tiene que ver con el ordenamiento jurídico que va a ser violentado groseramente, al procederse a la legitimación de actos ilícitos, a través del reconocimiento de montos de deuda que, como dijéramos, son materia de una investigación judicial. Por supuesto que esa lesión y amenaza a las garantías constitucionales que tienen que ver con el funcionamiento regular del orden jurídico, y con el pago de obligaciones de una deuda que se encuentra cuestionada, no sólo causan agravio específico a los suscriptos sino que agravian a toda la población del país, ya que todos los ciudadanos están obligados a afrontar las cargas públicas y a vivir en un estado de legalidad y no donde la violación de la Constitución y de la ley sean la norma.

Que el amparo que solicitamos, implica defender nuestros derechos y los de nuestros conciudadanos, ya que como lo señala Quiroga Lavié: "...el sujeto individual se integra a la sociedad defendiendo sus intereses personales, pero al mismo tiempo consolida la solidaridad social al extender su acción de tutela a todos a todos aquellos que se encuentran en posiciones equivalentes" (Humberto Quiroga Lavié. " El Amparo Colectivo" Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1998, Pág. 127)

Recientemente, la doctrina alemana ha planteado como una nueva categoría los derechos reaccionales, que son aquellos donde el individuo puede reaccionar por medio de acciones judiciales concretas contra actos del poder administrador que considere lesivos, no solo a su interés particular sino al interés de la Nación. En el VII Congreso de Derecho Procesal celebrado en Wurzburg, República Federal de Alemania, se planteó con mucha claridad la defensa de los intereses difusos y colectivos, a través de acciones que impidieran que tales intereses se vieran afectados.

Que si bien la Corte Suprema de Justicia rechazó en 1994 la posibilidad de otorgar legitimación activa a los titulares de un interés simple (vago e impreciso); en el presente caso el interés es muy concreto porque tiene consecuencias de carácter patrimonial y porque afectan el ordenamiento legal en su conjunto. Además, por medio de este amparo se pretende la declaración de inconstitucionalidad de dos decretos del Poder Ejecutivo, y del articulo 65 de la ley 24.156 que violando la Constitución ha otorgado en forma improcedente una delegación de facultades a una oficina del Ministerio de Economía para arreglar la deuda pública. Como lo resolvieran nuestros tribunales, “Cualquier ciudadano tiene legitimación tendiente a declarar la inconstitucionalidad (de una norma) al invocarse violación de derechos de rango constitucional e incidencia colectiva” (Cámara Federal Contencioso Administrativa, Sala IV, “Gil Domínguez, Andrés c/Multicanal) L.L. 2000 E-514)

Gordillo estima que: el propio afectado puede actuar en doble carácter defendiendo tanto su propio derecho subjetivo, como el derecho de incidencia colectiva (Agustín Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires 1997, Tomo II -22), y autores como Bidart Campos, Quiroga Lavié, Rojas y Enderle también coinciden con ese criterio, insistiendo en la amplia interpretación que debe tener el art. 43 de la Constitución en cuanto a conceder legitimación a los accionantes. Por otra parte a través de este recurso, no se trata ya de la simple tutela de los derechos subjetivos, sino de la defensa de los intereses legítimos de los ciudadanos, que no pueden tolerar, que la violación de la ley se haya constituida en una norma del poder administrador, afectando seriamente los recursos del Estado.

Sagüés establece el concepto de afectado como el de toda aquella persona que sea tutelar de un derecho subjetivo, de un interés legítimo o aun de un interés difuso, y Morello dice que se trata de toda persona perjudicada por una acción u omisión que afecte un derecho de incidencia colectiva aun de modo indirecto o reflejo. Ekmekdjian se inclina por la tesis de Morello y dice que: -La posición de Morello es mas progresista, ya que la posición contraria para nada habría cambiado el derecho procesal del amparo. El propio Morello afirma con gran realismo, que -no le hagamos perder al amparo vivacidad y sus matices...Porqué replegarlo a un rincón y vaciarlo de contenido, de efectividad?... Finalmente frente a las arbitrariedades modernas, el amparo necesita con la menor represión, la mayor comprensión posible. Esta organizado -desde la Constitución- en la nueva línea del control social en curso, que contribuye a racionalizar el modo de gestión y también de legitimación de los comportamientos (Miguel A. Ekmekdjian, Tratado de Derecho Constitucional, Depalma, Buenos Aires, 1997, Tomo IV, pág. 68/69)

Desde que la Corte Suprema de Justicia, en los conocidos casos Siri y Kot creara pretorianamente la posibilidad de solicitar el amparo judicial ante la violación o afectación de derechos consagrados por la Constitución Nacional, la jurisprudencia anduvo transitando con algunas marchas y contramarchas, un camino que prometía un efectivo resguardo tutelar. A partir de la sanción de la nueva Constitución en 1994, se definió la posibilidad real de acceder a esa vía aún en el caso de la afectación de los derechos de incidencia colectiva en general, que generalmente se denominaban en la doctrina intereses difusos. Y fue así que más allá de las divergencias doctrinarias, no queda ya duda alguna que cualquier derecho o cualquier pretensión apoyada en la ley o en los principios generales del derecho, que es materia de agravio por la autoridad, puede ser tutelada por la vía del amparo.

Por cierto que tal posibilidad no supone el intento de utilizar a la acción de amparo para obtener el reconocimiento de cualquier pretensión subjetiva, sino que pese a la amplitud con la que hoy lo consideran los tratadistas, la procedencia de esa acción solo será viable si la ilegalidad del acto atacado aparece de modo claro y expreso, careciendo del más mínimo respaldo normativo que lo pueda justificar. Además, el art. 43 de la C.N. establece su admisibilidad, solo en caso de que no exista otro medio más idóneo.

Respecto a este último extremo, es necesario efectuar algunas precisiones que son extensivas de lo que señaláramos en general en los párrafos anteriores y que están relacionadas con esa legitimatio ad causam de la que hablaba Couture (Vocabulario jurídico, pag. 391), y que es en sentido riguroso la condición jurídica que se tiene para defender el derecho afectado. Esa condición, como enseña Morello, a quien seguimos, es uno de los requisitos que deben acreditarse durante el transcurso del proceso con el objeto de obtener el pronunciamiento judicial que se necesita obtener.

Los suscriptos, estamos particularmente afectados por la decisión del Poder Ejecutivo de proceder a la reestructuración de la deuda, debido a lo que hemos manifestado y que relacionamos a continuación de forma más precisa.

Alejandro Enrique Olmos, es un contribuyente que a través de cualquier compra que efectúa está tributando un impuesto, como así también lo hace mediante el pago de servicios que tiene a su nombre, tal como lo acredita con las boletas que se adjuntan al presente escrito. Además de ello a firmado un contrato de edición de un libro con la Editorial Peña Lillo- Continente, de próxima aparición, que también determinará el pago de imposiciones fiscales, que deberá deducir de los montos que oportunamente perciba.

Olmos, también continúa impulsando la causa No 17.718 que tramita ante el Juzgado en lo Criminal y Correccional Federal No 2, donde ha acompañado importante documentación relacionada con el endeudamiento externo ilegítimo, de la cual se hace una síntesis más adelante, y prestado declaración varias veces, la última de ellas el 7 de diciembre del corriente año. Es decir, que además de su condición de contribuyente, y de ciudadano afectado por cualquier decisión de carácter económico que adopte el Poder Ejecutivo, también resulta particularmente afectado como colaborador de la justicia, al ver como se desconoce palmariamente la investigación que ésta lleva a cabo para establecer con precisión lo que es deuda legítima de aquella que no lo es y en consecuencia no resulta exigible.

En lo que respecta a Ricardo Daniel Marcos, además de ser un contribuyente obligado al pago de impuestos convencionales a través de las compras que efectúa, está obligado al pago de tributos fiscales, relacionados con su vivienda particular y el taller gráfico de su propiedad, que ha visto afectado considerablemente su funcionamiento, por las diversas circunstancias económicas que ha vivido el país en los últimos años. Además de ello y debido a los serios quebrantos económicos sufridos, que determinaron que debiera privilegiar el pago de los sueldos de los trabajadores de su taller, antes que algunas contribuciones fiscales, debe ahora afrontar el pago de las mismas, con más los intereses fijados por la autoridad administrativa.

La caracterización que hicimos de las diversas condiciones que invocamos, si bien responden a una realidad fácilmente comprobable, y que surgen de los elementos acompañados a la presente acción, solo describe un aspecto de la legitimación que invocamos. Podríamos agregar que además de ellos, actuamos políticamente, investigamos y ejercemos una actividad docente en todo lo relacionado con el endeudamiento y la historia del país. Empero, como personas que integramos la comunidad argentina, nos sentimos afectados por decisiones desacertadas, cuyas consecuencias afectarán gravemente a la economía en su conjunto, además de violentar el orden jurídico, y disposiciones expresas de la Constitución Nacional.

Si consideramos que gran parte de las imposiciones fiscales que tributamos, como lo hace toda la población, van a ser destinadas al pago de una deuda ilegítima y que la decisión de reestructurar esa deuda no toma en cuenta que ésta está cuestionada en sede judicial y es materia de una investigación penal a la que hemos aportado importantes pruebas, tenemos que concluir que estamos afectados particularmente por la actitud del gobierno nacional. Y esa afectación, no puede ser restringida por cuestiones meramente formales o por la mayor o menor relevancia que se le quiera otorgar a las calidades que invocamos, ya que como con toda claridad lo explica Morello: -...ante la urgencia en considerar la situación jurídica del afectado pierde relevancia jurídica, si quien entabla una acción de amparo se encuentra investido de la calidad de titular de un derecho subjetivo, o al menos de un interés legítimo para reparar, en que ostentando como justificación un simple interés de hecho –producto de uno de los conflictos de nuestra singular coyuntura convivencial- el derecho viene obligado a tutelar... El reclamo se soporta sin más en la condición de ser humano, aunque pueda ramificarse además en otras connotaciones que también de modo singular o concurrentemente tienen un basamento bien preciso: el de ser ciudadano, contribuyente, político, colegiado, etc. (Augusto Mario Morello. El Amparo- Régimen Procesal, Librería Editorial Platense 4ª Ed. La Plata 2000 ) Esa condición natural de ser humano, unida a la de contribuyente y ciudadano fue invocada por un particular a quien el 5 de septiembre de 1983 el Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de Mendoza, le reconoció el carácter de parte legitimada para la acción ( in re Gianella Horacio vs. Provincia de Mendoza J.A. 18-IV-1984, ver ensayo de Susana Miri de Heras, Amparo contra Proyectos de leyes)

Resulta muy claro que es imprescindible establecer una relación causal, entre la reestructuración de la deuda en default que pretende llevar a cabo el gobierno de la Nación y la afectación de nuestros derechos, y también el fundamentar adecuadamente el pedido de declaración de inconstitucionalidad de los decretos que la han ordenado, como asimismo de las normas que fundamentan el dictado de esos decretos, como son la prorroga de la ley de emergencia, el artículo 65 de la ley 24.156 y la ley 25.561 y la prórroga de la misma.

Sin perjuicio del ulterior desarrollo de la fundamentación para cuestionar la constitucionalidad de las normas que impugnamos, existe una cuestión de hecho y también de derecho en la que debemos ser muy explícitos y que afectan no solo nuestros derechos constitucionales, sino los de toda la comunidad argentina, al significar un quebrantamiento decisivo de todo el ordenamiento jurídico, sin el cual no es posible que se organice adecuadamente al país.

Esa cuestión a la que nos referimos, se puede resumir en los siguientes puntos: a) Como surge de la relación de hechos que efectuamos mas adelante, la deuda externa argentina, es actualmente materia de dos investigaciones que esta llevando adelante la justicia Federal Penal.

b) El 13 de abril de 2000, el Dr. Jorge Ballestero, titular del Juzgado Criminal y Correccional Federal No 2 dictó un fallo, determinando la ilegitimidad parcial del endeudamiento externo en el periodo 1976-1983.

c) Según la documentación existente en las referidas causas penales, pericias efectuadas y declaraciones testimoniales que mas adelante se relacionan, la deuda que va a ser reestructurada por el Poder Ejecutivo, es la misma deuda materia de la sentencia dictada y de las investigaciones en curso, ya que se trata de simples reestructuraciones y refinanciaciones de la deuda original.

d) La reestructuración que actualmente ha decidido efectuar el gobierno a través de los decretos 319 y 1735/2004, supone el tácito desconocimiento de la existencia de las causas penales indicadas, alterándose de tal manera el orden jurídico y violándose claramente los preceptos constitucionales, que como ciudadanos estamos obligados a defender.

e) La reestructuración mencionada determina, que según las cifras oficiales suministradas por el Ministerio de Economía, será transferidas al exterior en pago de intereses de esa deuda ilegitima, la suma de 4.000 millones de dólares, equivalentes al 3.9 % del superávit primario. Ello sin contar las otras sumas que se transferirán también para el pago de la deuda con los organismos internacionales.

f) Que la suma indicada en el punto anterior, proviene de la recaudación fiscal, a la que los suscriptos hemos contribuido en conjunto con todos los ciudadanos que integran la comunidad argentina. De tal manera no solo hay una afectación particular, sino que también se afectan los derechos de incidencia colectiva, como así los denomina el art. 43 de la Constitución Nacional.

g) Que importa quebrantar el orden legal de la República, efectuar el pago de intereses de obligaciones declaradas parcialmente ilícitas por un magistrado federal, por una parte; y que por la otra están sujetas a dos investigaciones en el fuero criminal y correccional federal.

h) Que además de desconocerse las decisiones y las facultades de uno de los poderes del Estado -el Poder Judicial- se esta reconociendo la legitimidad de montos de deuda, que están cuestionados.

i) Finalmente, solo seria admisible efectuar algún pago, luego que la justicia federal se expida, estableciendo si existe deuda legítima a pagar, o si los pagos que se han hecho desde 1976 a la fecha, cubren con exceso los reclamos de los acreedores.

j) En lo que respecta a tenedores de bonos, que pudieran sentirse perjudicados, correspondería, establecer el monto real del perjuicio, y la forma de una retribución justa

Las sumas que se proyectan pagar, provenientes del superávit primario, debiera ser empleadas para modificar la actual situación de extrema pobreza en la que vive la mayor parte del pueblo argentino.

Si según las estadísticas, existen mas de 15 millones de pobres e indigentes, y una tasa de desempleo fluctuante entre el 14 y el 18% fácil es demostrar lo que significaría, si tales sumas se destinaran a un mejoramiento de la situación general de la comunidad. Pero además esa pobreza a la que hacemos referencia, no se traduce nada más que en una carencia de recursos de los que la padecen, sino que implica afectar la misma existencia vital, es decir la posibilidad de vivir no ya con dignidad, como sería inherente a la condición humana, sino simplemente VIVIR, lo que resulta ya problemática para importantes sectores de la población.

Lo consignado anteriormente no es una dramatización inadecuada de la actual realidad del país, sino lo que arrojan las cifras oficiales que ponen en evidencia una realidad escalofriante. Para citar un ejemplo, que tampoco es extremo: en la Provincia de Tucumán, hay 36.000 niños y embarazadas en total estado de desnutrición, 32% de desocupados, 24% de indigentes, que forman parte de un 56% de pobres en general ( diario “La Nación” 1-12-2004)

Ese ilegal pago de intereses afecta en forma directa no solo a los suscriptos en cuanto ciudadanos y contribuyentes, sino a esa inmensa cantidad de seres humanos que viven en condiciones de indigencia tal que su supervivencia no puede ser garantizada ya por el Estado, cuyos planes de ayuda resultan siempre insuficientes.

La ecuación es muy clara: o el pago de las obligaciones ilegítimas, o el bienestar de la comunidad. Como no hay posibilidades de cumplir satisfactoriamente con ambos aspectos, el gobierno de la Nación ha decidido sacrificar ese bienestar para privilegiar el pago de la deuda, lo que podría resultar hipotéticamente admisible, si esa deuda fuera exigible, y no estuviera cuestionada. Como la abundante documentación existente en las causas penales, demuestra su palmaria ilicitud, hay que concluir, que el gobierno no está tratando de proveer al bienestar general y afianzar la justicia, como lo establece la Constitución, sino ceder a las exigencias de los mercados financieros, que han sido factor determinante del actual estado de cosas.

En resumen: que desde el punto de vista del derecho subjetivo y del interés legítimo, entendemos que se hallan cumplidos los recaudos necesarios para la procedencia de la presente acción; máxime si se tiene en cuenta que en la situación planteada existe una confluencia de circunstancias que se encuentran relacionadas estrechamente, y no pueden fragmentarse en realidades separadas.

En lo que respecta al interés simple que también podría invocarse, y si bien el mismo consiste en el que tiene todo ciudadano en que la ley sea cumplida, creemos que en el presente caso, tal interés como lo otros elementos que se han planteado, se subsumen en la categoría de los intereses de incidencia colectiva, que es una adecuación mas exacta para todos aquellos que nos encontramos afectados por el endeudamiento externo.

Si como señala acertadamente Morello, que ha estudiado en profundidad todo lo concerniente al amparo, y a sus posibles manifestaciones, la doctrina actual a dejado de lado ciertos formalismos procesales y caracterizaciones anacrónicas; esa distinta concepción de la tutela permite que haya un amplio segmento de protección, que de sustento a las acciones de esta clase. Y de esa manera se permite receptar con singular amplitud, planteos que otrora fueron rechazados debido al empleo de criterios tradicionales, que perdieran totalmente vigencia.

Un criterio judicial prudente -siempre es preferible un litigante equivocado a una justicia prohibitiva y menospreciadora- conduce a reconocer legitimación activa a los particulares alcanzados por el concepto de interés legítimo que dada su amplitud y generalidad, está constituído por la repercusión que en su persona y o patrimonio pueden tener las decisiones o actos impugnados como lesivos. El nuevo artículo 43 de la Constitución Nacional vino a coronar la evolución operada en el punto ampliando la legitimación a límites igualmente difíciles de precisar, pero -sin dudas- menos estrechos que los establecidos hasta su sanción (cif. Bartolomé Fiorini, “Acción de Amparo-Graves limitaciones e incongruencias que la desnaturalizan. Morello, ob. Cit. pag. 106)

Creemos, además, que en el presente caso que traemos a consideración del Tribunal se da una confluencia específica del derecho subjetivo, el interés legítimo y los intereses de incidencia colectiva, que subsidios confieren la suficiente legitimidad a los suscriptos para accionar en reclamo de justicia, y evitar así daños personales y colectivos de imposible reparación ulterior.

Cassagne ha pensado que -mientras el derecho subjetivo aparece como un poder jurídico en garantía de un bien o interés que le proporciona al titular una utilidad directa o indirecta, el interés legítimo representa para el administrado una garantía de legalidad...Pero el interés legítimo con ser una categoría capaz de satisfacer de modo mediato los intereses individuales o sociales de carácter sustancial, no deja de ser un verdadero poder jurídico que permite exigir la garantía de legalidad instrumental en sede administrativa y que tiene adosado un poder de impugnación o reacción, tanto en sede administrativa como en la judicial (Juan Carlos Cassagne. Derecho Administrativo. Ed. Abeledo Perrot, 4ª Ed. Buenos Aires 1994, To II, pag. 96) y Garcia de Enterria juzga que - resulta completamente equívoco pretender que no hay derecho subjetivo por la razón dogmática de que la norma que ha de juzgar la validez del acto es una norma destinada a servir solo al interés general. Todas las normas objetivas y no solo las administrativas están basadas en el interés general (Eduardo García de Enterria- Tomas Fernández. Curso de Derecho Administrativo, Madrid 1977, Tomo II, pag.45)

Es decir que desde un estricto planteamiento jurídico, no se puede negar el derecho subjetivo que tenemos a esta acción y el interés legítimo, de que no se destinen fondos aportados por nosotros al pago de obligaciones cuestionadas, y fundamentalmente que no sea quebrantado el ordenamiento jurídico, máxime cuando esa ruptura importa una afectación directa a nuestros intereses, por las razones que expusiéramos anteriormente y que la doctrina considera como -derechos irrenunciables e intocables por parte del Estado, ya que se estiman como derivados de la naturaleza propia de todos los hombres y, por tanto anteriores y superiores a las disposiciones de los diversos derechos políticos (Paolo Biscaretti Di Ruffia, Introducción al Derecho Constitucional Comparado. Fondo de Cultura Económica, 1991, pag 118)

Ese derecho a la dignidad de la vida, se encuentra amenazado en nuestro país por la reestructuración impugnada, al comprometer recursos que son vitales para la economía del país, y el bienestar de todos sus habitantes.

Sabemos que el acceso a la jurisdicción para que se reconozca la pertinencia de esta acción de amparo, presenta una consideración muy peculiar, ya que se trata de un planteo que no reconoce antecedentes de otros similares en el poder judicial; no obstante ello, en modo alguno lo inédito de la situación puede constituir un obstáculo para obtener el reconocimiento de nuestra pretensión impugnativa, y mucho menos para rechazar el amparo, mediante el dictado de una resolución que provenga de consideraciones estrictamente formales y rígidas, ya que como se ha señalado con acierto -Tal vez sea la legitimación uno de los institutos mas sensibles al fenómeno de la socialización del proceso. No es difícil constatar que cuando se destapa el tema del llamado “acceso a la justicia” y se intenta develar sus variables económicas, son los planteamientos dogmáticos de la legitimación lo que no pocas veces se destacan por su mayor resistencia a facilitar respuestas operativas....Que entre nosotros haya adquirido ya cierta familiaridad el concepto de intereses difusos demuestra que aquellos posicionamientos dogmáticos no son invencibles y como tantas veces ha ocurrido con otras cuestiones, la dimensión social de la justicia obligara a adoptar una actitud renovadora (Luis Muñoz Sabaté. El problema de la legitimación en los péquenos asuntos. Revista Jurídica de Catalunya- Barcelona, 1990, No 2, pag 502)

Podríamos seguir acumulando multitud de citas doctrinarias, para apoyar la legitimidad de nuestra pretensión, pero sería caer en una sobreabundancia que nada agregaría a lo ya dicho, y entrar en un terreno de disquisiciones jurídicas ajenos al sentido de esta presentación.

Entendemos, que si bien la cuestión que traemos a conocimiento del tribunal, es de aquellas que eventualmente pueden constituir un leading case, y de tal manera requieren un tratamiento prudente, pero también una consideración amplia de todo lo que aquí se pone en juego, que no es nada más y nada menos que el orden jurídico y constitucional. No se trata aquí de enjuiciar la corrección o los desaciertos de una política económica en particular, ya que ello seria algo contrario a la naturaleza de una acción como la intentada, sino impedir la convalidación de un fraude descomunal que afecta la estructura económica de la República, y del que pareciera no se tiene la debida conciencia, mas allá de los slogans que se utilizan para criticar o apoyar cualquier política.

Sabemos que el amparo es un remedio excepcional y que la declaración de inconstitucionalidad de decretos de la naturaleza que tienen el No 319 y el 1735, además del art. 65 de la ley 24.156, de la ley 25.561 y la prórroga de la misma, entrañan una acción con graves consecuencias de índole institucional. La Corte Suprema de Justicia ha sostenido a través de diversos pronunciamientos que la declaración de inconstitucionalidad de preceptos de jerarquía legal, constituye la mas delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico (Fallos: 260:153; 286:76; 288:325; 300:241; 301:1062; 302:457; y 1149; 303:1708 y 324:920), -por lo que no cabe formularla sino cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación cierta conculca el derecho o la garantía constitucional invocados (CSJN. S 173, XXXVIII-originario San Luis Provincia c/Estado Nacional s/accion de amparo” del voto de los Ministros Belluscio, Maqueda y Boggiano). Es por eso que si bien no se nos escapan todas las expectativas existentes respecto a la reestructuración de la deuda, para supuestamente normalizar una situación que es materia de constante presión por acreedores extranjeros y por el Fondo Monetario Internacional, creemos, que mas allá de los legítimos intereses que pueden tener algunos de los afectados por el default, están los superiores intereses del Estado, y este no puede comprometer el patrimonio de toda la comunidad, alterar el orden jurídico, y quebrantar la legalidad, para satisfacer los intereses de los loobys financieros, de los organismos multilaterales que fueron los que llevaron al país a esta situación, y de los acreedores privados, muchos de los cuales fueron engañados por los bancos que defraudaron a la Nación. Y de tal manera, la única opción que nos queda para evitar una negociación que compromete la estructura institucional de la República y el orden legal al que hiciéramos referencia, es la promoción de este amparo, que presenta aspectos no convencionales en cuanto a la inusual gravedad de la situación planteada, y al hecho cierto de que no existe otra vía legal que nos permita con la urgencia que el caso requiere, impedir que se concrete un acto de ilegalidad manifiesta.

Que antes de la reforma constitucional de 1994, una acción de inconstitucionalidad, podía ser objeto de varios reparos, sino existía estrictamente un “caso judicial”. Con la reforma del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial en 1968, se estableció la posibilidad del acceso a la jurisdicción a los efectos de obtener una sentencia meramente declarativa, a los efectos de poner fin a un estado de incertidumbre sobre determinadas cuestiones, o donde la relación jurídica presentara controversias que necesitaran definirse, sin llegar a la necesidad de una acción justiciable. Empero ello no resultó suficiente respecto a la posibilidad de plantear la inconstitucionalidad de una norma, debido a que la Corte Suprema, tenía desde siempre establecido, que si no había un planteamiento concreto, derivado de una acción controversial, o de la concreta afectación de un derecho, no correspondía expedirse sobre la inconstitucionalidad de una norma, ya que no era un tribunal de consulta, ni juzgaba casos abstractos. Este criterio comenzó a variar a partir del dictamen del Procurador Marquardt (Hidronor c/Pcia. De Neuquén- L.L. 154-515) y se afirmó en Lorenzo c/Nación Argentina y luego en Gomer c/Pcia. De Córdoba, hasta la indicada reforma de 1994. Es por ello que hoy se admite que: -La actual redacción del artículo 43 de la Constitución Nacional ha removido el obstáculo que representaba el inciso d, del artículo 2 de la ley 16.986 habilitando por la vía de la acción de amparo, la declaración de inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva; ello amen de señalar que, aún antes de la recepción constitucional de tal posibilidad, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se había pronunciado en favor de la misma, sobre la base de que esa restricción no podía ser entendida de manera absoluta, pues equivaldría a destruir la esencia misma de la institución del amparo, inspirada en el propósito de salvaguardar los derechos sustanciales de las personas cuando no existen otros remedios eficaces al efecto; máxime como sucede en el caso de la ilegitimidad de la norma cuestionada es clara y evidente, lo que torna innecesaria la remisión de la cuestión a otros procedimientos judiciales ordinarios (cit. por Jorge A. Rojas, en La Emergencia y el Proceso. Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2003, pag. 251). De tal manera, que no es discutible la procedencia de la acción de inconstitucionalidad a través del amparo, porque así lo determina la Constitución, y ya lo recoge con amplitud la jurisprudencia de nuestros tribunales.

Además de lo expuesto, debemos insistir en que la inconstitucionalidad que pedimos, significa restaurar el orden jurídico y constitucional, que se ha visto desconocido, y quebrantado a través del dictado de normas, que son solo producto de ocasionales conveniencias política, y que no responden al debido funcionamiento del sistema republicano que nos rige. Y no nos limitamos simplemente a los decretos de reestructuración de la deuda, en cuanto a la inconstitucionalidad pedida, por cuanto los mismos están fundados en las otras leyes, habiéndose generado una pirámide normativa que es preciso abatir desde la base. De lo contrario, no habría posibilidad alguna de impedir la reestructuración, y en consecuencia lograr la restauración del ordenamiento legal, ya que los decretos 319 y 1735, tienen una fundamentación explícita e implícita en la ley 24.156 y en la ley 25.561. En lo que hace al las supuestas facultades conferidas por la ley complementaria permanente del presupuesto, según el texto ordenado en 1999, entendemos, que la actualización de la misma, en cuanto es producto de un decreto no ratificado por el Congreso, ha caducado al haber transcurrido los cinco años desde su dictado, y en consecuencia no puede ser fuente de derecho alguno.

II.- CIRCUNSTANCIAS DE HECHO. Que el día 4 de abril de 1982, el Sr. Alejandro Olmos formuló una denuncia penal contra el Dr. José Alfredo Antonio Martínez de Hoz, por ante el Juzgado en lo Criminal y Correccional Federal No. 4, por los delitos previstos y penados por los arts. 173, inc. 7 y 248 del Código Penal, fundando la misma en el hecho de que el plan económico, concebido y ejecutado por el Ministro de Economía de la Nación en el período 1976-1981, se realizó con miras a producir un desmesurado e irregular endeudamiento externo; que el ingreso de divisas se produjo con el objeto de negociar con las tasas de interés, produciendo quiebras y cierres de empresas y dificultades en la capacidad exportadora, de producción y crecimiento del país.

A fs. 5.101 de la referida investigación, se acumuló la causa No. 14.586 originada a raíz de un informe pericial suscripto por los peritos Dres. Sabatino Forino y Alberto Tandurella, en el que se había determinado:

a) Que con fondos del Tesoro Nacional, se cancelaron obligaciones externas de varias empresas privadas en distintas monedas.

b) Que ni el Banco de la Nación Argentina ni el Banco Nacional de Desarrollo, como entidades financieras que tomaron a su cargo los aspectos operativos, iniciaron actuaciones para el recupero de las sumas pagadas por el Estado ni se acogieron al beneficio de la excusión.

c) Que la Dirección General de Asuntos Jurídicos no inició las acciones judiciales correspondientes para obtener el recupero de las sumas que afrontara el Estado, respecto a empresas como Acindar S.A., Autopistas Urbanas S.A., Covimet S.A., Parques Interama S.A., Aluar S.A., Papel Prensa S.A., Induclor S.A., entre otras.

d) Que existieron avales otorgados en contratos en los que se debían establecer garantías reales sin haberse efectuado los correspondientes estudios técnicos y financieros, y sin haberse extremado los debidos recaudos antes del otorgamiento del aval.

Que además de una importante cantidad de testimonios prestados por funcionarios públicos, y la declaración indagatoria del Dr. Martínez de Hoz, se realizaron varias pericias, donde se analizaron las particularidades del endeudamiento ilegal.

En el informe final suscripto por los Dres. Fernando M. Curat y Alfredo A. Peralta, del cuerpo de peritos contadores de la Justicia Nacional, y los peritos contadores ad-hoc, Dres. William Leslie Chapman, Alberto Tandurella y Jose A. Gomariz, quedó definitivamente establecido que:

1.- El acrecentamiento de la deuda externa del país, pública y privada entre 1976 y 1982, fue excesivo y perjudicial. Carece de justificación económica, financiera y administrativa.

2.- Existe responsabilidad del Ministro Martínez de Hoz y de sus sucesores hasta el 31 de diciembre de 1982, por las operaciones que determinaron el endeudamiento público y por haber promovido el endeudamiento del sector privado. Fueron partícipes de esa responsabilidad, el ex presidente del Banco Central, Dr. Adolfo Diz y sus sucesores.

3.- Las consecuencias actuales y futuras del crecimiento de la deuda externa del país son extremadamente perniciosas, los servicios de la deuda no podrán pagarse y las responsabilidades, aunque puedan hacerse ahora efectivas, han dañado el prestigio del país, su vida política, institucional, el orden jurídico, el sistema y la estructura económica, la paz social y la tradición histórica de la República. La transgresión al art. 67 inc. 3 y 6 de la Constitución Nacional importa suma gravedad.

4.- Pueden considerarse probadas, en cuanto dependen de los resultados del examen pericial, las denuncias que obran en la causa, en relación con lo que ha sido objeto de estudio.

Finalmente, y después de 18 años de trámites y la incorporación de miles de documentos, el juez, Dr. Jorge Ballestero, titular del Juzgado Criminal y Correccional Federal No 2, dictó un pronunciamiento poniendo fin a la causa, en el que sostuvo en su parte final que: - Ha quedado evidenciado en el trasuntar de la causa la manifiesta arbitrariedad con la que se conducían los máximos responsables políticos y económicos de la nación en aquellos períodos analizados. Así también se comportaron directivos y gerentes de determinadas empresas y organismos públicos y privados; no se tuvo reparos en incumplir la Carta Orgánica del Banco central de la República Argentina; se facilitó y promulgó la modificación de instrumentos legales a fin de prorrogar a favor de jueces extranjeros la jurisdicción de los tribunales nacionales; inexistentes resultaban los registros contables de la deuda externa; las empresas públicas, con el objeto de sostener una política económica, eran obligadas a endeudarse para obtener divisas que quedaban en el Banco Central, para luego ser volcadas al mercado de cambios; se ha advertido también la falta de control sobre la deuda contraída con avales del Estado... Todo ello se advirtió en no menos de cuatrocientas setenta y siete oportunidades, número mínimo de hechos que surge de sumar cuatrocientos veintitrés prestamos externos concertados por YPF, treinta y cuatro operaciones concertadas en forma irregular al inicio de la gestión y veinte operaciones avaladas por el Tesoro Nacional que no fueron satisfechas a su vencimiento... A ello deben agregarse los préstamos tomados a través del resto de las empresas del Estado y sus organismos así como el endeudamiento del sector privado que se hizo público a través del régimen de seguros de cambio... Empresas de significativa importancia y bancos privados endeudados con el exterior, socializando costos, comprometieron todavía más los fondos públicos con el servicio de la deuda externa a través de la instrumentación del régimen de seguro de cambio...La existencia de un vínculo explícito entre la deuda externa, la entrada de capital externo de corto plazo y altas tasas de interés en el mercado interno y el sacrificio correspondiente al presupuesto nacional desde el año 1976 no podían pasar desapercibidos a las autoridades del Fondo Monetario Internacional que supervisaban las negociaciones económicas... Es por estas razones que remitiré copia de la presente resolución al Honorable Congreso de la Nación, para que a través de las comisiones respectivas, adopte las medidas que estime conducentes para la mejor solución en la negociación de la deuda externa de la Nación que, reitero, ha resultado groseramente incrementada a partir del ano 1976 mediante la instrumentación de una política vulgar y agraviante que puso de rodillas a país, a través de los diversos métodos utilizados, que ya fueron explicados a lo largo de esta resolución, y que tendían entre otras cosas, a beneficiar y sostener negocios privados -nacionales y extranjeros- en desmedro de sociedades y empresas del Estado que, a través de una política dirigida, se fueron empobreciendo día a día, todo lo cual se vio reflejado en los valores obtenidos en el momento de iniciarse la privatización de las mismas...En efecto, debe recordarse que el país fue puesto desde el año 1976 bajo la voluntad de acreedores externos y en aquellas negociaciones participaron activamente funcionarios del Fondo Monetario Internacional

Con posterioridad al fallo parcialmente transcripto, los fiscales federales, Dres. Eduardo Freiler y Federico Delgado, solicitaron al Juez Ballestero la remisión de las actuaciones a la Procuración del Tesoro, a los efectos de iniciar acciones por responsabilidad económica contra los funcionarios intervinientes en el endeudamiento. Realizado el trámite correspondiente, el Procurador, Dr. Ernesto Marcer, informó al Juez Ballestero, que debía realizarse una tramitación a través de otros organismos del Estado para la viabilidad de esa acción.

Mientras tramitaba la causa anteriormente citada, y por resolución de la Cámara Federal de Apelaciones en lo Criminal y Correccional se acumuló a la misma una nueva denuncia que presentó el ciudadano Olmos por ante el Juzgado en lo Criminal y Correccional Federal No. 8, a cargo del Dr. Jorge Urso. El Juzgado Federal No. 2, por razones prácticas de economía procesal y dado el alto grado de avance de la causa principal, decidió formar otra por separado, que actualmente lleva el No 17.718, y está caratulada Olmos Alejandro s/denuncia por defraudación a la administración publica que continúa la investigación del endeudamiento durante la década del 90.

A esa nueva causa se le anexó otra, tramitada en el año 1991, por ante el Juzgado en lo Penal Económico No 6 cargo del Dr. Miguel García Reynoso, donde se investigaba una gran cantidad de ilícitos relacionados con la infracción a la ley penal cambiaria, quien se excusó de seguir interviniendo en la investigación por entender que había conexión con la que sobre el endeudamiento externo llevaba adelante el Juzgado Federal No. 2.

La Fiscal interviniente emitió un dictamen el 21 de julio de 1991 diciendo que: -Atento a las manifestaciones de los gerentes del Banco Central, es obvio que la materia investigada es un defraudación al Fisco. El Banco Central señala nada más que la existencia de treinta y nueve sumarios, lo que no es proporcional con los miles de implicados que aparecen en las investigaciones realizadas. Ello demuestra que el Banco no ha arbitrado los medios para controlar las divisas.

En agosto de ese año, el Juez García Reynoso se declaró incompetente y envió la causa al Juzgado Federal No 2, diciendo que: -A través de la investigación de personal especializado de la Dirección Nacional de Aduanas y del Banco de la Nación Argentina, se detectaron cientos de casos de violaciones a las normas del articulo 1 del régimen penal cambiario, cuya investigación y juzgamiento corresponde al Banco Central que no la ejecutó. Con respecto a la deuda externa, se ha comprobado que el que un volumen del relevamiento que se expuso no tiene un correlato con los indicadores que expresan un aumento de la actividad económica, por una inversión productiva en esas condiciones. Para decirlo de otra manera, el dinero que se presto al país no se ve en la calle. El problema para obtener datos confiables sobre el ingreso de divisas y la posterior fuga de capitales, consiste en que en nuestro país fueron desmontados paulatinamente todos los organismos destinados al control de este tipo de movimientos, y es así que la autoridad monetaria llegó a ignorar el volumen de las divisas que se encontraban pendientes de ingreso. El juez concluyó, diciendo que: -Se habría cometido el delito previsto por el art. 148 del Código Penal considerando que el directorio del Banco Central era penalmente responsable de la violación de la normas del Código citado.

En esa causa No. 17718, que se encuentra en pleno trámite, se ha podido determinar con precisión:

1.- Que todos los créditos solicitados por el gobierno argentino al Fondo Monetario Internacional, al Banco Mundial y a diversos bancos privados del exterior, con posterioridad al año 1983, fueron obtenidos al solo efecto de refinanciar la deuda contraída durante la dictadura militar.

2.- Que la investigación desarrollada por un cuerpo de auditores del Banco Central pudo determinar que la mayor parte de los 17.000 millones de dólares de deuda privada, que fuera estatizada y convertida en Bonods y Promisory notes, fueron en su mayoría operaciones de autopréstamos, fuga de capitales, especulación con divisas; y préstamos ficticios celebrados entre las filiales radicadas en la Argentina, de empresas extranjeras, con sus casas matrices del exterior. Un claro ejemplo de este último caso, lo constituye la empresa Renault Argentina.

3.- Que el Plan Financiero Argentino, por medio del cual se instrumentó el canje de la deuda por bonos Brady, no fue confeccionado por el gobierno argentino sino por JP. Morgan, uno de nuestros acreedores.

En esta causa se han acompañado importantes documentos que demuestran el carácter fraudulento del endeudamiento privado, que fuera asumido por el Estado, habiendo prestado declaración en la misma la mayor parte de los auditores del Banco Central, que fueron los que realizaron la auditoria.

Cabe aclarar que esa investigación, que fue ordenada por el Presidente del Banco Central en 1984, Dr. Enrique García Vázquez, a instancias del Ministro de Economía, Contador Bernardo Grinspun, se instrumentó mediante la resolución 340. A través de la misma, los auditores designados por el Banco Central pudieron acreditar la existencia de operaciones irregulares y fraudulentas con el único propósito de transferir deuda al Estado a través de los mecanismos del seguro de cambio. Ante las evidencias que surgían, comprometiendo a una gran cantidad de importantes empresas nacionales extranjeras, se decidió cambiar las pautas operativas de la investigación, que perdió su efecto de tal, pasando a convertirse en un rutinario trámite administrativo destinado nada más que a acreditar el ingreso de divisas al país. Posteriormente se decidió su archivo, siendo los responsables de la decisión, el Dr. Daniel Marx, que era Director del banco, y el Dr. José Luis Machinea, que era su presidente.

Que en esta causa acaba de presentarse el Sr. Alejandro Enrique Olmos quien ha acompañado documentos que demuestran el carácter fraudulento de la operatoria instrumentada a través de los bonos Brady, y ofrecido se realicen diversas medidas de prueba, a los efectos de acreditar la existencia de los ilícitos denunciados.

Tal como surge de la presentación de Olmos, toda la operatoria realizada para la conversión de la deuda pública en bonos Brady fue realizada por los bancos acreedores, entre los años 1992 y 1993, aceptada y consentida por el Poder Ejecutivo Nacional, lo que permitió, no sólo la transformación de una deuda de origen ilegítimo, sino dejar a la República en un total estado de indefensión, al haberse abdicado, en los documentos que se firmaron, de todas las prerrogativas inherentes a su condición de Estado soberano para someterla en su totalidad a las desmedidas exigencias de los acreedores. Todo lo cual se hizo en abierta violación a lo prescripto por el art.75, incisos 3 y 7 de la Constitución Nacional.

En efecto, sin la autorización del Congreso de la Nación, el Ministro de Economía, Dr. Domingo Felipe Cavallo, realizó conversaciones con un comité de bancos acreedores, liderados por el Citibank e integrado por el Bank of America, The Bank of Tokyo, The Chse Manhattan Bank, Chemical Banking Corporation, Credit Lyonais, Credit Suisse, Dresdner Bank, Lloyds Bank, Midland Bank, Morgan Guaranty Trust, The Royal Bank of Canada y el Sanwa Bank de Osaka (Japón), para ver de que manera se instrumentaba el futuro acogimiento de la Nación Argentina al Plan Brady.

De esas conversaciones surgió la idea de la elaboración de un Plan Financiero, mediante el cual se debían articular los mecanismos necesarios para el canje de la deuda pública. Debe recordarse, que, en ese entonces, la iniciativa del Secretario del Tesoro de Estados Unidos, Nicholas Brady, suponía ficticiamente, una disminución en el valor de la deuda, y la emisión de bonos a largo plazo con la garantía de títulos del Banco de la Reserva Federal.

Fue así, que el Ministro Cavallo, firmó un contrato con Morgan Guaranty Trust a los efectos de que le prepararan el Plan Financiero para 1992, el que fue entregado a las autoridades económicas en junio de ese año, en su original e idioma inglés, y que fuera traducido por las traductoras publicas: Estela Herrero, Maria Cristina Cochella, Lilian Rancagno e Inés Nieto, quienes entregaron la versión en español en el mes de septiembre de 1992.

El 4 de diciembre de 1992, el Presidente de la Nación, Dr. Carlos S. Menem, firmó el decreto 2321, por medio del cual autorizó al Ministro de Economía a acordar con los bancos acreedores los términos del canje de parte de la deuda, que a esa fecha era de 23.000 millones de dólares en concepto de capital, y 8.000 millones de dólares de intereses que se adeudaban.

Que el 6 de diciembre del referido año el Ministro de Economía y el Presidente del Banco Central suscribieron los contratos necesarios para proceder al arreglo con los bancos acreedores en el marco del Plan Financiero Argentino, preparado por Morgan Guaranty Trust.

El 11 de marzo de 1993, el Presidente Menem firma el decreto 407, aprobando el texto de los contratos con todas sus documentaciones conexas, indicándose en el mismo que todas las operaciones instrumentadas habían sido concertadas y aprobadas por el Ministerio de Economía de la Nación y en lo pertinente por el Banco Central de la República Argentina.

Por medio de los documentos mencionados se efectuó la conversión de las siguientes obligaciones:

a) Pagarés emitidos por el Banco Central, a través de las circulares: a 251, A 695, A 696, A 697, A 790, A 893, A 894, A 895, A 946, A956;

b) Contratos de deuda: TCA 1987, TCA l985, TCA 1983, GRA 1987;

c) Contratos de refinanciación de la deuda de la Provincia de Buenos Aires; GRA Alianza Naviera, GRA Ausa, GRA Salto Grande;

d) Todos los bonos, pagarés u otras obligaciones contractuales que vencieran antes del canje de bonos

La referencia que hicimos más arriba, respecto a la total indefensión en la que fue puesto el Estado mediante la suscripción de los contratos de canje, surge de las propias cláusulas de los mismos y que vamos a resumir, dada su considerable extensión:

1.- Se pacto la jurisdicción exclusiva de los tribunales de Nueva York, Londres y Frankfurt (en el caso de emisión de bonos a la par en marcos alemanes)

2.- Se renunció a la inmunidad soberana, aun en los procesos de ejecución, aceptando la aplicación de la Foreign Sovereign Immunity Act de los Estados Unidos y la State Immunity Act de Gran Bretana.

3.- Se pactaron intereses sobre intereses, consagrándose el anatocismo, y violando abiertamente disposiciones de nuestro derecho interno (que lo prohíbe a través de las disposiciones del Código Civil). También es necesario recordar que mediante los intereses pactados, verdaderamente usurarios, se violaron normas convencionales y consuetudinarias del Derecho Internacional Público, y principios generales del Derecho.

4.- Se constituyó domicilio legal en las sedes del Banco de la Nación en Londres y Nueva York, pero además se establecieron domicilios alternativos en la sede de bancos extranjeros, para la notificación del país, en caso de controversia entre las partes o a los efectos de cualquier trámite que fuera indispensable realizar. El Estado Nacional constituyó domicilio en las siguientes instituciones financieras a las cuales es totalmente ajeno: CT Corporation System, con oficinas en 1633, Broadway, Piso 23, Nueva York; The Law Debenture Trust Corporation, Princess House 95, Gresham St. Londres; y en Fideurop Treuhandgesellchartl Fur der Gemeinsamen Markt Mbh Wirtchafstsprufungesellchaft, con oficinas en Beethovenstrasse 8-10, 6000 Frankfurt, dejándose bien en claro, que el acreedor tenía la facultad de optar por el domicilio alternativo para realizar la notificación que fuera pertinente.

5.- El Estado se hizo cargo de la totalidad de los gastos de la operatoria, aun de aquellos que correspondieran a los bancos intervinientes en el canje. Tales gastos incluían los honorarios y gastos de los asesores legales, operadores, comisionistas, representantes, y aún aquellas erogaciones sin determinar.

6.- Se estableció que si una o más disposiciones contenidas en los contratos fueran nulas, ilegales o no ejecutables, dicha nulidad, ilegalidad o no ejecutabilidad no invalidarían ni harían ilegal o no ejecutables los términos de los mismos. El Estado Nacional renunció a utilizar cualquier disposición legal que tornara nula o ilegal cualquier cláusula del contrato.

7.- La Argentina renunció irrevocablemente a plantear la defensa de foro inconveniente para la tramitación de todo juicio, acción o protección legal.

8.- La Argentina renunció en forma irrevocable a cualquier defensa u objeción a la acción petitoria, sobre la defensa u objeción a la acción petitoria sobre una demanda basada en jurisdicción personal, competencia territorial, residencia, domicilio o inmunidad.

9.- Se pactó de que ante cualquier controversia que pudiera originarse la Argentina consentía en forma irrevocable ser notificada por correo, y que en caso de que el Agente de Cierre (Citibank) no notificara a la Argentina o esta no recibiera notificación, ello en modo alguno afectaría la validez de dicha notificación. 10.- Se estableció que los actos materia de estos contratos de canje eran privados (iure gestionis), y no actos públicos y gubernamentales (iure imperii), y respecto a ello la Argentina no tendría ninguna inmunidad soberana ni otras respecto de sus bienes, con excepción de aquellos que fueran de dominio público y reservas de libre disponibilidad.

11.- Se estableció que ni el Agente de Cierre (Citibank) ni el Agente de Pagaré (Morgan), sus directivos, funcionarios, agentes o empleados, serían responsable por cualquier medida adoptada u omitida, ni serían responsables por incumplimiento, negligencia o mala conducta.

Estos puntos, que hemos resumido lo mas sintéticamente posible, no solo resultaron lesivos a la dignidad de la Nación sino que son el ejemplo más claro de la violación a expresas disposiciones legales y constitucionales, y una evidencia de que el Estado sólo contrajo obligaciones a cumplir, renunciando a todos sus derechos como entidad soberana. A cambio de ese sometimiento, los bancos acreedores fueron relevados de cualquier obligación contractual, y hasta se los eximió de toda responsabilidad por negligencia, incumplimiento o mala conducta.

Los bancos acreedores (Morgan y el Citibank) no solo prepararon los contratos, fijando unilateralmente las condiciones de los mismos, incluídas las exorbitantes tasas de interés, sino que impusieron sus condiciones, en una negociación que no fue consensuada y ni siquiera discutida por los representantes del poder administrador.

Como una evidencia más, de cómo se instrumentó la defraudación al Estado, puede señalarse el hecho de que el Procurador del Tesoro, no ejerció las funciones que específicamente tiene asignadas y tuvo una intervención meramente formal, limitándose el en ese entonces Procurador, Dr. Alberto García Lema, a firmar el dictamen que fue elaborado en Nueva York por la banca Morgan. Este es un hecho singularmente grave, ya que como lo observa Goldschmidt “ la Procuración interviene en todos los casos, sea para dictaminar acerca de un proyecto de decreto aprobatorio de los convenios, sea para expedir más tarde certificados sobre la corrección jurídica de los mismos destinados para los prestamistas. Conforme al principio de la división del trabajo, a la Procuración incumbe el examen del aspecto jurídico de la contratación, mientras que los análisis de los criterios políticos y económicos corresponden a otras reparticiones. Sin embargo, ello no obsta a que la Procuración ponga a veces de relieve la conveniencia de mejorar las cláusulas aun siendo jurídicamente correctas” (Werner Goldschmidt, “La Procuración del Tesoro de la Nación y los Préstamos y las Garantías Internacionales” E.D. 96-845)

De manera tal que el dictamen del Procurador debe tender necesariamente a salvaguardar los derechos del Estado y la corrección de las estipulaciones obrantes en los contratos. En el caso de la operatoria Brady, el dictamen que emitió el Procurador el 7 de abril de 1993, en Nueva York, fue redactado, como dijimos, por uno de los bancos acreedores en idioma inglés, y traducido al español por la traductora pública Estela Herrera. El Procurador se limitó a firmar el dictamen sin cambiarle ni una coma.

Algunos autores, han sostenido que es usual que los prestamistas efectúen sugerencias sobre las formas de los dictámenes que debe elaborar la Procuración del Tesoro, y en algunos casos pueden hacer llegar una versión de los mismos, con una sugerencia que puede o no ser aceptada por el Procurador. Nos parece inadmisible tal criterio, que implica no ya una mera sugerencia sino la imposición de una condicionalidad a la que deba atenerse el representante legal del Estado. Prueba de ello es que en el caso que nos ocupa, el texto fue escrupulosamente respetado, siendo en realidad la opinión del banco acreedor y no el dictamen jurídico imprescindible para resguardar los derechos soberanos del país. La gravedad de tal hecho es mayor aún, ya que, extremando el análisis, se puede observar la falsedad ideológica del documento. En efecto, de los términos de su redacción surge que el Procurador examinó los contratos, las leyes aplicables, el texto constitucional y las respectivas enmiendas contractuales, el Código Civil, el Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, la ley de sellos, la Carta Orgánica del Banco Central, etcétera, cuando tal aseveración no es correcta, ya que la descripción de ese ordenamiento legal, que serviría de fundamento para la validez de los contratos, viene inserta en el dictamen que fuera preparado por la banca acreedora diez meses antes, tal como surge de la documentación que obra en el Ministerio de Economía y la copia respectiva acompañada al Juzgado Federal No. 2 por el Sr. Olmos.

Otra muestra de la incorrección del dictamen lo da el hecho de que en el mismo se hace constar que en ninguno de los contratos se contraviene la Constitución Nacional, la Carta Orgánica del Banco Central, y ningún tratado, reglamentación, decreto, mandamiento o restricción legal que estuviere vigente, cuando los mismos son la expresión más acabada de la renuncia a la soberanía nacional. Podríamos en este caso concreto hablar de una palmaria falsedad ideológica, pero no queremos adelantarnos, y será la justicia la que se expedirá sobre el particular al efectuar el análisis de la documentación acompañada.

Debemos hacer presente que, en su perfección operativa, para consolidar debidamente sus intereses, y evitar cualquier cuestionamiento ulterior, la banca acreedora redactó además el dictamen del Asesor legal del Banco Central y el dictamen de los Asesores legales de la Argentina en Nueva York, en Londres y en Alemania.

El Plan Financiero de 1992, por medio del cual se instrumento el canje de la deuda y su conversión en bonos Brady, tuvo el total respaldo del Fondo Monetario Internacional, del Banco Mundial y del Banco Interamericano de Desarrollo, quienes en sus comunicaciones oficiales a la comunidad financiera, dejaron traslucir algunas de las condiciones no explicitadas en los contratos, pero que resultaron de imprescindible aplicación para que el Plan tuviera el éxito esperado por sus autores.

En efecto el 19 de junio de ese año, 13 días después de entregado el Plan, Michel Camdessus, en nombre del Fondo Monetario Internacional, envió una comunicación a la banca internacional donde le expresaba que, en la Argentina: “Entre 1989 y 1990 se ha logrado un considerable progreso en cuanto a la liberalización y privatización de la economía reduciendo los aranceles de exportación y los impuestos a la importación...El Gobierno de la Argentina desarrollo un programa global a mediano plazo para 1992-1994 que está siendo apoyado por el Fondo a través del acuerdo ampliado...Los objetivos: liberar a la economía de las restricciones de décadas de regulación excesiva e intervención del Estado, reconstruir la viabilidad y regularizar la situación de la deuda externa... La privatización de las empresas públicas y otros activos están siendo utilizados para mejorar la eficiencia, ampliar el alcance del sector privado. Además las reglamentaciones anticompetitivas en áreas tales como puertos, transportes y legislación laboral se están dejando sin efecto. El Gobierno busca la aprobación legislativa para la reforma de la seguridad social que daría al sistema un equilibrio financiero y crearía un sistema de previsión privado, captando a través del mismo el ahorro nacional”. Días después, el 23 de junio, Lewis Preston Presidente del Banco Mundial, envió también una comunicación a la comunidad financiera donde le expresaba que: “el gobierno planea completar el panorama de reforma en los próximos dos años. Esto incluirá reformar los impuestos sobre rentas y salarios, la venta de las empresas aún de propiedad federal, incluyendo la mayor parte de la petrolera estatal”

Los organismos multilaterales citados, no solo convalidaron toda la operatoria Brady sino que, a través de tales manifestaciones, puede observarse que la misma se inscribía en un amplio plan donde la convertibilidad, las privatizaciones, el dictado de la ley de administración financiera, funcionaban de consuno para modificar la estructura económica del país llevándolo a una dependencia absoluta de los bancos extranjeros y la empresas transnacionales. Para obtener todo esto no hubo límite legal alguno, ya que los decretos presidenciales fueron suficientes para llevar adelante estos proyectos, y el Congreso Nacional se limitó a acompañar el plan del Poder Ejecutivo sin efectuar cuestionamiento alguno.

Que una vez suscriptos los contratos con los bancos acreedores, hubo que determinar con precisión el monto de las deuda externa, a los efectos de reorganizar todo el sector externo que había sido transferido del Banco Central al Ministerio de Economía. El Ministro Cavallo necesitaba evitar cualquier injerencia en el proyecto que se proponía llevar a cabo. A tal efecto, y para efectuar la conciliación de las deudas con los acreedores, se recurrió nuevamente al comité de bancos liderados por el Citibank, ya que en el Ministerio de Economía, no se tenían registros contables de la deuda. Además, se firmó un convenio con Price Waterhouse para que realizara todos los trabajos de consultoría que permitieran una ordenada planificación de ese proyecto.

Fue así que, desde 1992 hasta por lo menos 1995, todo el control y la administración de la deuda externa de la Nación estuvo en manos de un Comité de Bancos extranjeros que determinó los montos de las obligaciones que debía pagar el Estado, el cálculo de los intereses, los gastos, comisiones y toda otra erogación operativa que fuera necesaria para el mejor cumplimiento de la tarea que realizaba; gastos cuyo monto no aparece registrado en la contabilidad pública, pero que indudablemente fueron de gran significación, dado el monto que se estaba reestructurando (31.000 millones de dólares)

Esto que decimos, surge de un documento cuyo título es “ORGANIZACION DEL SISTEMA DE CRÉDITO PÚBLICO- El Sistema de Gestión y Administración de la Deuda Publica” y que fue publicado por el Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos, en el año 1996, y del cual extractamos lo siguiente: “El Banco Central de la República Argentina, en su carácter de Agente Financiero del Estado, llevaba registros estadísticos no contables y no integrados entre sí, de la evolución de la deuda. Los Organismos descentralizados y empresas del Estado, en el marco del proceso antes señalado, y sin normativas a nivel de ley sobre la materia, implementaban sus propios registros los que, en la mayoría de los casos, alcanzaban solo el nivel de “anotaciones simples”, asistemáticos, incapaces de brindar oportuna información para una adecuada administración, y por lo tanto sin ningún valor contable. El otorgamiento de avales por parte del Estado Nacional, tanto a Empresas Publicas como privadas, tampoco tuvo un marco normativo adecuado, ni registración sistemática que permitiera brindar información oportuna para seguimiento y gestión. El Ministerio de Economía a través de algunas dependencias, se limitaba a recibir los “avisos de vencimiento” o reclamos de los acreedores, y proceder a su pago, sin que en todos los casos y mediante procedimientos fehacientes pudiera verificarse la exactitud de la cifra demandada. Las limitaciones mencionadas precedentemente, impedían conocer oportunamente y con precisión el monto de la deuda, perfil de vencimientos, tasa de interés comprometidas, etc.. La carencia de registros de la deuda pública en el Ministerio de Economía, alteró la secuencia lógica del proceso contable... En sostén de lo mencionado en los puntos precedentes, se debe señalar que el Gobierno Nacional tuvo que recurrir a los registros de los acreedores para obtener información de las deudas que se incluyeron en el “Plan Brady”, auditados y conciliados a través de una consultora privada. Este proceso de conciliación se prolongó por un largo período (dos años), e insumió cuantiosos gastos. Aun después de haberse firmado el “acuerdo” en 1992, continuaron las conciliaciones y arreglos con los bancos agentes hasta mediados de 1994.”

Como V.S. podrá considerar, resulta un hecho inédito en la historia de nuestro país, y quizás sin ningún antecedente de que algo semejante ocurriera en naciones soberanas, que un consorcio de bancos extranjeros haya administrado la deuda del Estado y determinara los montos de la misma, ya que los organismos gubernamentales no tenían la menor idea sobre las cifras que eran reclamadas. Por otra parte, al no ejercerse control alguno sobre el monto de las obligaciones que fijaron los bancos, quienes se manejaron con total libertad, no puede saberse si la deuda exigible respondía a préstamos reales, o se “fabricaron” deudas para continuar con la conocida operatoria de control económico ejercida hasta ese momento.

Otra cuestión que es importante destacar, relacionada con la intervención del Citibank, es que esta institución financiera era acreedora de la Argentina, y luego participó activamente en los procesos privatizadores, comprando empresas públicas con títulos depreciados, que fueron reconocidos a su valor original.

Que después de ese período, y a través del funcionamiento de la Oficina del Crédito Publico, se ordenó el sistema de registro de la deuda pública, dependiendo de esta oficina todo aquello que tuviera que ver con la refinanciación de la misma con los organismos internacionales y la realización de otras operaciones de crédito, que se consideraban muy limitadamente en las distintas leyes de presupuesto, de conformidad con las disposiciones de la ley 24.156.

Después de la implementación del Plan Brady, y la privatización consecuente de las empresas públicas, el Estado siempre tuvo superávit primario, que invariablemente no se reflejaba en las cuentas de la administración debido a las importantes erogaciones que significaban los servicios de la deuda. Es decir que el superávit desaparecía, convirtiéndose en déficit, al contabilizarse las enormes sumas que se pagaban al exterior. De tal manera, y a los efectos de cubrir ese déficit, se contraían nuevos préstamos, se emitían nuevos bonos, que se iban sumando en una espiral imparable, llevando el monto de las obligaciones a la suma de 150.000 millones de dólares al final de la década del 90. También debemos decir que ese financiamiento del déficit, se hacía en abierta violación a las prescripciones de la ley 24.156, que establecía que el crédito público no podía afectarse a gastos operativos.

Como las soluciones que se buscaban eran siempre las mismas, y estaban insertas en este perverso “sistema de la deuda”, en el año 2000, durante la Presidencia del Dr. Fernando de la Rúa, se recurrió a un “blindaje” financiero instrumentado con el Fondo Monetario Internacional y con otros bancos, que permitiera solucionar las dificultades externas, que alcanzaban cada día mayor gravedad. No obstante haberse hecho efectiva esa ayuda, el problema siguió subsistiendo hasta hacerse de imposible solución, debido a que los vencimientos de la deuda no podían pagarse.

Como una última salida, el Ministro de Economía, Dr. Cavallo, articuló un megacanje de títulos, que elevó la deuda en 55.000 millones de dólares, y que es actualmente materia de una investigación por ante el Juzgado en lo Criminal y Correccional Federal No. 2, Secretaría No 4, debido a una querella que en un principio dedujeran los diputados Mario Cafiero, Alfredo Bravo, Elisa Carrió y Graciela Ocaña.

En razón de los sucesos ocurridos en diciembre de 2001 asumió la Presidencia de la Nación el Dr. Adolfo Rodríguez Saa, quien en el Congreso de la Nación, anunció que la deuda no se iba a pagar hasta que no fuera materia de una investigación. Al asumir el Dr. Duhalde, no se pagaron los títulos emitidos por el Estado, pero se cumplió escrupulosamente con los organismos multilaterales de crédito, y también se pagaron las obligaciones garantizadas, es decir que fue un “default” parcial, que no excedió el 50% de la deuda externa total.

Con la llegada del Dr. Nestor Kirchner, se decidió, salir del “default” con los acreedores privados, y a tales efectos se lanzó una propuesta en Dubai, capital de los Emiratos Árabes Unidos, que suponía una reestructuración de las obligaciones con una quita sustancial en los valores nominales que se manejaban. Con posterioridad a ello, en el mes de marzo se dictó el decreto No 319, para efectivizar tal proyecto, y actualmente el Ministerio de Economía, presentó, como ya dijéramos, la documentación formal ante la SEC, a los efectos de que, luego de la autorización respectiva, se proceda a la oferta formal de canje de los bonos, por otros, con una quita en el valor nominal, más la fijación de intereses convencionales de aquí a 40 años, que es la fecha de vencimiento de los mismos. Concretando tal decisión el 9 de diciembre se dictó el decreto 1735, donde se establecen las condiciones de la reestructuración.

No es nuestra intención cuestionar las cifras de esta reestructuración, ni señalar la oportunidad o conveniencia de la misma, ya que ello sería entrar en un terreno de discusión teórica que no es ni puede ser objeto de este recurso. Lo extremadamente grave de la decisión del Poder Ejecutivo es legitimar, a través de esa operatoria, una deuda en su mayor parte fraudulenta, que ha sido declarada así por una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y que es materia de dos investigaciones en la Justicia Federal, donde “prima-facie” se encuentran probados numerosos delitos contra la administración pública y, básicamente, el carácter ilegítimo de las obligaciones con el exterior.

Lamentablemente toda la operatoria señalada, es parte de una política de Estado que responde a un “sistema de la deuda” del que no se quiere salir y cuya finalidad es la tributación permanente de intereses, la subsiguiente capitalización de los mismos, aumentando así el monto del endeudamiento, que por su magnitud, se convierte en un factor constante de perturbación económica y condiciona en forma irreversible el destino soberano de la República, al atarla a los invariables condicionamientos que le imponen los organismos multilaterales y los responsables de la comunidad financiera internacional. Si aún con parte de la deuda en “default”, en el año 2003 se pagaron más de 7.500 millones de dólares de servicios de la deuda, se podrá convenir que esas erogaciones, tuvieron necesariamente que afectar todos los diversos planes de inversión que resultan imprescindibles para el desarrollo de una comunidad.

Que aún, cuando hubiere enormes dificultades financieras, cabría admitir la razonabilidad del pago a los acreedores si tales reclamos tuvieran una legitimidad sustancial y no la supuesta legitimidad de forma que en realidad tienen. Y esto es así porque todas las sumas que componen la deuda externa no están determinadas cabalmente a través de exhaustivos análisis de auditoria que demuestren de manera incontrovertible la exigibilidad de tales obligaciones. Como ya hemos visto, las cifras fueron informadas por los acreedores, y el Ministerio de Economía las acepto sin hesitación por entender que reflejaban la exactitud de lo que se había prestado. Por otra parte, esa información de los acreedores, esta absolutamente desmentida por las constancias de las causas penales a las que hiciéramos referencia, y que responden a elementos ciertos y objetivos, y no a consideraciones teóricas o puramente especulativas.

Como una evidencia de esa inexactitud de datos, podemos señalar que al poco tiempo de iniciada la causa No. 14.467 deducida por Alejandro Olmos ante el Juzgado Federal No. 2, el magistrado interviniente libró oficio al Banco Central de la República a los efectos de que se le informara sobre todo aquellos relacionado con la registración de la deuda y la documentación que la respalde. El Banco informó que la deuda no se encontraba registrada, y que sólo se tenían cifras estadísticas sin valor contable. Esa falta de registros continuó hasta que el Presidente del Banco Central, Dr. Enrique García Vázquez, arbitró los medios para reorganizar el sector externo, debiendo un conjunto de auditores del banco proceder a su relevamiento y registración. Ese procedimiento se hizo en forma efectiva hasta por lo menos el año 1988, sin que hasta la fecha se haya podido determinar qué ocurrió con la documentación producida por los funcionarios del Banco. Debido a ello, y por circunstancias que se desconocen, la contabilización de la deuda siguió una vía errática, no se registraron las operaciones, y como ya hemos citado, solo a partir de 1992 se comenzó nuevamente con esa tarea, a través de los contratos firmados con el Citibank, un conjunto de otros bancos, y la consultora Price Waterhouse, quienes finalmente ordenaron las cuentas públicas, pero de acuerdo naturalmente a sus registros y de conformidad con sus propios intereses.

Todas las cifras suministradas por los bancos extranjeros, y auditadas y conciliadas por Price, fueron aceptadas sin discusión alguna por el Gobierno nacional entre 1992 y 1995, sin que en ningún caso se efectuara cuestionamiento alguno sobre las mismas ni se objetara su procedencia, aun cuando el Banco Central y el Ministerio de Economía estaban debidamente notificados de la existencia de una causa penal que investigaba, precisamente, la ilicitud de tales obligaciones.

En esas deudas auditadas y conciliadas por los bancos extranjeros se incluyó la totalidad de la deuda privada que fuera estatizada primeramente a través de los seguros de cambio, y luego al asumirla el Estado en forma definitiva mediante la instrumentación de los “promisory notes” y demás documentos que fueron entregados a los prestamistas. Lo singular de este hecho radica en que la mayor parte de la deuda privada había sido materia de una investigación por parte de un grupo de auditores del Banco Central quienes determinaron que la misma era ilícita en su mayor parte.

Esto que decimos no es producto de nuestra imaginación, sino lo que surge de las constancias de la causa No. 17.718 “Olmos Alejandro s/denuncia”, cuya lectura pormenorizada permite conocer que, en el año 1984, el Dr. Enrique García Vázquez, a instancias del Ministro de Economía, Contador Bernardo Grinspun, dictó la circular 340,por medio de la cual se establecieron una serie de pautas para conocer si una deuda era real o se trataba de una operación ficticia. Después de un ingente trabajo que solo se limitó al análisis del 50% de la deuda financiera, pues la deuda comercial se dejó de lado, los auditores determinaron:

1.- Infracciones a la ley penal cambiaria.

2.- Autopréstamos.

3.- Confusión entre deudor y acreedor.

4.- Sumas no ingresadas al país, y diversas anomalías detectadas en la concertación de los seguros de cambio.

5.- Aportes de capital, encubiertos bajo la forma de prestamos financieros.

6.- Subfacturaciones.

La lista de las empresas, cuyas operaciones fueron objetadas por los auditores para que se las diera de baja de los registros de la deuda, es por demás significativa: Renault Argentina, Sideco Americana, Bridas, Cogasco S.A., Ford Motor Argentina, Cargill, Textil Sudamericana, Textil Castelar, Sudamtex, Suchard, Fiat Concord, Petrolera Pérez Companc, y así podríamos continuar con una larga lista.

Para mostrar con claridad, el carácter de la deuda que estamos pagando, y la que es materia de esta nueva reestructuración, vamos a señalar dos casos realmente ejemplares:

RENAULT ARGENTINA: Esta empresa había declarado oportunamente ante el Banco Central que al 31.10.83, era deudora del extranjero por diversas sumas. Al constituirse los inspectores en la empresa, abrieron una investigación que quedó plasmada en el expediente No. 100.573/85. A través de lo que pudieron detectar, apareció un préstamo financiero de 4 millones de dólares otorgado por la firma inglesa Barclays Int. Ltd/ sucursal Bruselas, Bélgica, el 24.9.81. El préstamo original era de 6 millones de dólares, pero dos millones habían sido cancelados el 27.2.82, cubriéndose los 4 millones restantes con seguro de cambio, conforme a las normas vigentes.

El destino de los fondos, según lo informado por las autoridades de la empresa, era cubrir déficit de capital de trabajo y compra de bienes de capital.

No obstante lo informado, de la investigación realizada no surgió en momento alguno, que la empresa tuviera dificultades o careciera de recursos para afrontar esas necesidades.

Al 31.12.80 Renault registraba 70.403 dólares en disponibilidades de dinero, mas 3.064.960 de dólares en Bonex y 89.046.834 de dólares en plazos fijos. Un año después las disponibilidades eran de 25.182.978 dólares, mientras que las colocaciones a plazo fijo sumaban 77.205.360 dólares. Los índices de liquidez eran para ambas fechas de 1.79 y 1.48.

Por cierto que dada la magnitud de tales recursos, Renault no necesitaba un préstamo de 4 millones de dólares para cubrir déficit de capital y compra de bienes

Pero además de tales disponibilidades, los inspectores pudieron comprobar que la empresa tenía colocaciones transitorias en el exterior por 12.097.732 dólares, de los cuales 4 millones estaban garantizando una supuesta deuda por un monto igual al indicado.

Consultada por nota, Renault confirmó en declaración jurada que efectivamente existía esa garantía en el Barclays Bank de Bruselas. Y respecto a la garantía en favor del mencionado banco, se tomó nota de lo expresado en el acta de directorio No 519. del 29.3.84, que Alejandro Enrique Olmos, presentó al Juzgado Federal No. 2, en octubre de 2001, en donde se decía: “la presidencia de Renault Argentina S.A. recordó que luego de sucesivas renovaciones, la deuda que la sociedad tenía con el Barclays Bank Int Ltd., por 4 millones de dólares, la cual había sido respaldada con un depósito por el mismo importe, sería cancelada contra la emisión de un Bono que el BCRA emitirá conforme con su comunicación “A” 251. Como condición para que el Barclays Bank prestara su conformidad con tal cancelación, ese banco había requerido a la sociedad la firma de una carta de garantía...”

Pero esto no termina aquí, ya que si esa garantía era un motivo más que suficiente para que el Estado no reconociera la deuda, en ella se consignaba el compromiso de Renault de mantener en todo momento un saldo acreedor en el Barclays Bank de por los menos 4.500.000 dólares. De esa manera el banco acreedor se aseguraba que cualquiera fuese la situación de la empresa argentina, recuperaría el dinero prestado pues lo tenía en su propio banco. La realidad es que ese dinero nunca fue prestado, sino que se trató sencillamente de un autopréstamo, que finalmente debió ser cancelado por el Estado.

Frente a todas las evidencias, que surgieron de la auditoria, los inspectores del Banco Central concluyeron que existían indicios graves, precisos y concordantes que hacían presumir la confusión de la calidad de deudor y acreedor en una misma persona, por lo que ese curioso préstamo encuadraba perfectamente en la normativa de la resolución 340 y debía ser dado de baja de los registros de la deuda. Además los investigadores consideraron, que no correspondía considerar “práctica de mercado generalmente aceptada” que la empresa poseyera fondos depositados en el exterior -12 millones de dólares en plazos fijos- y al mismo tiempo tomara un préstamo externo para cubrir déficits operativos, cuyo costo financiero iba a ser sustancialmente elevado.

Otra de las deudas de Renault, que pasó a ingresar el endeudamiento del Estado, fue la concertada con el Banco Supervielle SG y la Finance, de Lausana, Suiza, a través de la concertación en 1982 de un préstamo comercial convertido en operación de pase, “swap”. El Supervielle, actuó en este caso, como el líder de un grupo de entidades autorizadas, a través de la cuales se canalizaban operaciones de importación, que en todos los casos tenía como proveedor a la casa matriz, la Regie Nationale des Usines Renault. La operación de pase se concretó el 25.8.82 en forma innecesaria, ya que los investigadores del BCRA, determinaron que Renault Argentina pudo haber cancelado las importaciones a su vencimiento con los fondos existentes en las cuentas corrientes de las distintas empresas del grupo. Sin embargo, se optó por requerir la ventaja del seguro de cambio con lo cual trasladó los costos financieros de la operatoria al Estado argentino, que los aceptó de acuerdo con las disposiciones vigentes, durante el ministerio del Dr. José M. Dagnino Pastore.

Aunque fuera del análisis específico, porque fueron operaciones realizadas con posterioridad al año 1983, los investigadores encontraron otras modalidades del manejo financiero de la empresa. Así, por ejemplo, al 31.12.84 la firma acreditaba una deuda externa de 35 millones de dólares. De ese total 15 millones fueron declarados ante el BCRA, y, por los 20 millones restantes la empresa manifestó haber adquirido bonos externos en el mercado internacional para destinarlos a su cartera y ser vendidos en la medida de sus necesidades en el mercado local.

Los 15 millones de deuda declarada fueron ingresados en forma de sendos préstamos -de 5 y 10 millones respectivamente- el 21 y el 27 de agosto de 1984. En ambos formularios de declaración la empresa aseguró que no había vinculación entre el deudor y el acreedor.

Sin embargo, y no obstante esas declaraciones, la realidad demostró que fueron préstamos tomados por Renault Argentina con Renault Acceptance B.V. firma ésta controlada también por la Regie des Ussines Renault. En ambos formularios la empresa aseguró que no existían avalistas o garantes ni ningún tipo de garantía otorgada, lo que no era cierto, ya que se pudo determinar la existencia de una garantía de Nederlandsche Middenttans Bank (NMB)de las islas Cayman.

En un acta de directorio, verificada por los investigadores, se informa que: “ ...la sociedad había obtenido una línea de créditos de Renault Acceptance B.V. por 35 millones de dólares a ser utilizados en distintas partidas con vencimientos escalonados y tasas de interés variables. Dicho crédito había sido garantizado -en cuanto a su reembolso a término- con afectación del depósito que la sociedad habia constituído en el NMB y del cual ya tenía conocimiento el Directorio. Oído lo informado, el Directorio por unanimidad aprobó la operación...”

Un singular cambio de actitud. Antes no habia garantía alguna, y ahora el directorio aprobaba por unanimidad una operatoria, donde esa garantía aparecía. La historia sigue. Que origen tenía esa cantidad de dólares que habían sido utilizados como garantía? Según manifestaciones de Renault Argentina, provenían de movimientos canalizados en Renault Acceptance, cuyo origen era la capitalización de intereses, operación de venta de Bonex en el mercado internacional, etc. Es decir sin giro de divisas desde la Argentina. Fueron unos 50 millones de dólares colocados en el corto plazo y que luego se trasladaron a mediano y después a largo plazo -plazo fijo- en el desconocido NMB de las islas Cayman. La inversión era a tres años y después se redujo a dos. El acta de directorio de Renault dice: “El mercado internacional de operaciones financieras presentaba condiciones que resultaban mas favorables para la realización de operaciones de mediano y largo plazo”.

Así ocurrió que producido el vencimiento del plazo fijo en 1985, los fondos de Renault Argentina -50 millones más los intereses acrecidos- fueron aplicados a la cancelación de préstamos de Renault Acceptance BV por un total de 25.2 millones de dólares, mientras que otros 35 millones fueron colocados en la misma compañía del grupo. Es decir que la confusión entre acreedor y deudor está demostrada por demás.

Al respecto, y de acuerdo con lo peticionado por los inspectores del BCRA, con relación al préstamo mencionado de 4 millones de dólares; Marcelo da Corte, como director del mismo opinó que: “ Las presentes actuaciones han permitido comprobar la existencia de colocaciones financieras realizadas por la empresa deudora argentina en el exterior mediante giro de divisas compradas en el mercado oficial de cambios, por montos superiores a los obtenidos y registrados como deudas. La existencia de confusión entre acreedor y deudor hace aplicables los términos de la resolución No 340 del Directorio...” Es decir que correspondía dar de baja de los registros de la deuda tal operación.

Fundado en la opinión del Asesor del BCRA, Dr. Federico Gabriel Polak, que estimó que tales parámetros de análisis correspondían a “delirios jurisprudenciales”, se reconoció que la Argentina debía hacerse cargo de esa deuda inexistente.

COGASCO S.A. Esta empresa se constituyó en la Argentina a los efectos de construir el gasoducto Centro-Oeste (Mendoza-Neuquen) Su casa matriz era la sociedad Nacap de Holanda.

Para la realización del gasoducto , la empresa recurrió al financiamiento de un grupo de bancos cuyo agente en Ámsterdam era el Amro Bank. El monto de la deuda fue de 918 millones de dólares. De dicha suma solo ingresaron al país 292 millones, ya que el resto fue depositado por Nacap en Europa, quien realizó diversas operaciones especulativas con los fondos no ingresados. Nacap se había comprometido y enviaban diversos insumos y bienes de capital que se necesitaban para la construcción del gasoducto.

Además de esa relación contractual, entre Cogasco y los acreedores externos, existía un contrato entre aquella y Gas del Estado, mediante el cual ésta última debía abonarle una tarifa en concepto de peaje por el transporte de gas por el gasoducto hasta el año 1996 fecha en la cual el gasoducto pasaría a manos de la empresa estatal. Esa tarifa sería transferida al exterior, para ir cancelando la deuda con los acreedores. Luego del conflicto de Malvinas, los pagos al exterior se suspendieron y originaron una serie de controversias entre Cogasco y Gas del Estado.

Como dijimos anteriormente 626 millones de dólares, que estaban comprometidos no ingresaron al país, y quedaron en poder de Nacap de Holanda. A partir de allí los inspectores detectaron una larga serie de irregularidades, y en consecuencia elevaron al Jefe del Departamento de Deuda Externa del BCRA un informe a los efectos de que se diera de baja de los registros, la deuda de la empresa Cogasco.

Además debido a los incumplimientos contractuales de la empresa y a las infracciones al régimen penal cambiario, correspondía la imposición de multas que podían llegar hasta diez veces el valor de las infracciones. El referido funcionario, que era el Dr. Carlos Melconian, elevó un informe a la gerencia dando cuenta de la auditoria llevada a cabo y de las recomendaciones de los inspectores para dar de baja la deuda; pero consideró que ello no podía hacerse, y que había que reconocer la misma, debido a las negociaciones que se estaban llevando adelante con el Club de Paris, del cual el Amro Bank era uno de sus integrantes. El directorio, con la firma de los Dres. Daniel Marx y Roberto Eilbaum, decidió el reconocimiento de una deuda también inexistente.

Las operatorias de estas dos empresas, que brevemente hemos mostrado, son similares a todas las que fueron investigadas y que representan un amplio espectro del empresariado argentino y extranjero. Además de la documentación que acredita el carácter fraudulento de tales deudas, en la causa No.17.718 prestaron declaración los auditores del BCRA, Dres. Omar Miliano, Ricardo Venancio Lopez, Miguel Antonio Ruiz y Ormaechea, Alicia Carmen Galofaro y Julio Ghigliazza, entre otros quienes relataron todos los fraudes que pudieron detectar y presentaron copias de los informes que en su momento elevaron a las autoridades bancarias.

Esa importante, aunque limitada investigación, fue archivada por orden de las autoridades del BCRA, Lic. Daniel Marx y Dr.José Luis Machinea, sin que la justicia tomara la intervención que corresponde. Y es así que en el marco de la investigación que lleva adelante la justicia federal se pudo rescatar tan importante masa probatoria, para poner en evidencia cómo se forjó la deuda privada, y porqué el Estado no debió hacerse cargo de la misma.

La enumeración de estos antecedentes sobre la deuda privada no resulta ociosa, ya que esa deuda a través de sucesivas transformaciones es parte de la que ahora se va a reestructurar, y tiene una indudable relación causal con la deuda que se contrajo durante la dictadura militar.

Uno de los funcionarios de destacada actuación en todo lo relacionado con la operatoria de la deuda, el Dr. José Luis Rodríguez que fuera Gerente del Sector Externo de BCRA, prestó declaración informativa en la causa No.17.718 ratificando todo cuanto venimos relatando respecto a lo que se hizo a partir de 1992; pero además, al ser preguntado por el Tribunal si había una relación entre la deuda de la dictadura y la generada a partir de 1992 contesto que sí. Esto es más que evidente, porque como venimos consignando, en todos los casos se trató de refinanciaciones y reestructuraciones, y en lo que respecta a las nuevas emisiones de bonos u otros préstamos concertados, solo tuvieron como finalidad financiar los déficit operativos de la administración, que se produjeron como consecuencia del pago de los servicios de esa deuda ilegítima.

En resumen, que la ilicitud se continuó a través del tiempo mediante la articulación de diversos mecanismos de ingeniería financiera que permitieron que el endeudamiento llegara a las cifras colosales que hoy presenta, sin que en ninguna de las reestructuraciones que se llevaron a cabo se mejorara la posición de la Argentina. Las cifras que hoy conocemos son más que elocuentes, y demuestran de manera acabada, que estas operatorias, no solo han resultado absolutamente ineficaces sino que han comprometido gravemente el patrimonio de la Nación.

La culminación de toda esta serie de desaciertos, y de la reestructuración de políticas que llevaron al desguace del Estado nacional, ha sido el dictado de los decretos 319 y 1735, materia de este recurso. En las referidas normas, si bien puede observarse una redacción más prolija que en las normativas anteriores de reestructuración, se cae en el mismo error al establecerse diversas pautas destinadas a convalidar ese fraude, se vuelve a declinar la inmunidad soberana del Estado y a considerar que los actos del mismo son de derecho privado (iure gestionis) y no de derecho público (iure imperii) Además se indica que se cuenta con el asesoramiento legal de un estudio de abogados que ya asesoró a la Argentina durante la operatoria Brady. En definitiva, que más allá de algunos matices diferentes, se continúa con la misma política de endeudamiento, sin que al Poder Ejecutivo se le ocurra terminar definitivamente con ese anclaje, que solamente trae consecuencias perniciosas para la administración y el desarrollo del país.

LA INTERVENCION DEL FONDO MONETARIO INTERNACIONAL.

No queremos dejar de consignar en toda esta breve sucesión de hechos relacionados con el endeudamiento, el papel que tuvo el Fondo Monetario Internacional.

Una de las características fundamentales del Derecho Internacional Público moderno es que al lado del sujeto clásico de esa disciplina, el tradicional Estado soberano, se exhiben otros actores que, como el FMI, no tienen ni regulada ni establecida ninguna responsabilidad internacional por las acciones que realizan, pero que son los que deciden y consolidan espacios de poder y de dominio a través de la maniobrabilidad del dinero recaudado compulsivamente de los estados tributarios del sistema, generando una plutocracia internacional, sin ninguna bandera, ni frontera especifica, que rige actualmente los destinos económicos del mundo entero, mediante la eufemística justificación de la existencia de un mundo globalizado. Si se recorre el documento donde está establecido su funcionamiento se podrá ver que goza de todo tipo de inmunidades, aún respecto a la acción que puedan ejecutar gobiernos que eventualmente puedan sentirse damnificados por alguna decisión de su directiva.

Goldschmidt ha brindado una ajustada descripción del esquema de poder aplicable al fenómeno de este organismo internacional, a través de su escuela trialista del derecho, que propone el análisis del orden internacional en tres planos: sociológico, normológico y dikelógico (“Suma de Derecho Internacional Privado”, 2ª Ed. Bs.As. 1961) Es por eso que al estudiar estos singulares esquemas de poder descubre, con el análisis sociológico, que existen factores a los que él llama los supremos repartidores, que emiten ordenanzas y mandatos denominados repartos autoritarios, que no pueden ser resistidos o rechazados por sus receptores. Juan Carlos Puig, tomando esta idea dice que los supremos repartidores son siempre sujetos físicos, personas humanas, que representan intereses ligados al dinero como manifestación simbólica del poder, parapetados detrás de los organismos multilaterales, mientras que los receptores son en general los gobiernos, los grupos políticos y las instituciones en general. De forma tal que la norma internacional va a estar condicionada por estos supremos repartidores e incurrirá en dos vicios: la infidelidad y la inexactitud (Puig Juan Carlos, Derecho de la Comunidad Internacional, Depalma , Buenos Aires, 1986). Razona este autor que la norma es infiel cuando en la descripción del tipo legal es mentirosa, oculta la verdadera realidad y la presenta con la apariencia de un reparto autónomo nacido de la voluntad consensuada de las partes contratantes.

Tal es el caso del FMI que en su convenio constitutivo se indica que fue creado para: a) para la cooperación monetaria internacional, b) facilitar la expansión y el crecimiento equilibrado del comercio, contribuyendo a mantener altos niveles de ocupación y de ingresos reales, además de desarrollar recursos productivos; c) Fomentar la estabilidad cambiaria: d) infundir confianza a los países miembros, poniendo a su disposición los recursos generales del Fondo para corregir sus desequilibrios de balanza de pagos.

Hemos resumido los enunciados del FMI, pero en los hechos que día a día se pueden constatar, la realidad es sustancialmente distinta y muestra que este organismo esta dedicado a proteger los intereses de la banca internacional y de los mercados financieros internacionales, aún a expensas de los estados miembros que sustentan la propia economía del Fondo.

El otro vicio al que hacíamos referencia, y en el que suele incurrir esa norma internacional, según Puig, es el de la inexactitud que se produce cuando la consecuencia jurídica de la norma, desconocido el tipo legal, no se cumple. Y un ejemplo de ello son los sucesivos fracasos en lo político, en lo económico y en lo social que se han producido como consecuencia de los planes recesivos del FMI, que lejos de generar su rectificación, y el empleo de indemnizaciones adecuadas, solo produjo nuevos y más condicionados créditos, que debieron asumir obligatoriamente los países para continuar insertos en un esquema internacional, del que no les permite salir, ante las continuas presiones de que son objetos por el Fondo y la comunidad financiera.

Propuso Goldschmitd que, luego del análisis sociológico y normológico, se realizara un juicio de valor, que él denomina dikelógico y que está relacionado con la justicia o injusticia de la aplicación de la norma consuetudinaria, convencional o legal a la realidad concreta y, en caso de que esta norma resulte injusta, sugiere la aplicación del método de desfraccionamiento del convenio o de la norma, mediante el principio conocido como “rebus sic stantibus”.

El FMI se ha apartado del Derecho Internacional y utilizando la debilidad estructural de los pueblos latinoamericanos, ha diseñado un sistema que determina que todo plan económico tenga que ser proyectado de acuerdo con las pautas que se generan desde dentro del organismo, y que estén conformes con las proyecciones que elaboran sus técnicos.

Quizás previendo que esta situación iba a ocurrir en el corto plazo, es que la Argentina no adhirió a los acuerdos de Bretton Woods, de donde surgió el FMI y el Dr. Alfredo Gómez Morales lo explicó muy claramente en su libro sobre la política económica del peronismo, al decir que “La teoría que fundamentó la creación del Fondo Monetario y del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento, respondió más a las conveniencias de los países industriales y, en menor escala, a la de los paises tradicionalmente abastecedores de alimentos y materias primas... Para nosotros no era lo importante obtener libras esterlinas, sino libras en combustibles y maquinarias...Nuestra irrenunciable aspiración a la independencia económica nacional y a una distribución mas justa de la riqueza entre los hombres que la producen, determinaba esa preferencia por los bienes de capital y de las materias primas y combustibles necesarios para nuestra industria y nuestro agro, necesidad que se satisfacía a través de los distintos tipos de cambio... Por eso la Argentina llegó a ser la única Nación Latinoamericana que no integró los organismos instituidos en Bretton Woods”

Pero con la Revolución Libertadora cambió el destino económico de la Argentina: a través de un decreto el Presidente Aramburu decidió en 1956, la incorporación del país al FMI. En ese momento un gran jurista argentino, el Dr. Arturo Sampay advirtió que la Argentina abandonaba la posibilidad de ser un Estado independiente para ingresar en la esfera de la dependencia al FMI. La profecía de Sampay se cumplió y fue así que este organismo se convirtió en el custodio de los países deudores y en el representante incuestionable de los grupos financieros internacionales.

Es por eso que cabe advertir que el FMI se ha metamorfoseado, cambiando su condición original, ya que los créditos que actualmente otorga y supervisa están sujetos a una condicionalidad irritante, que va más allá de los aspectos monetarios o fiscales, al imponer políticas muy definidas a la que un autor definiera como “a new big stick” (nueva política del garrote).

La deuda externa argentina, desde que comenzó su desmesurado crecimiento, estuvo monitoreada por el FMI que tuvo un delegado permanente con oficinas en el Banco Central. Desde la década del 70 los bancos multinacionales necesitaron la aprobación de este organismo para suministrar nuevos préstamos, y de tal manera no puede discutirse la responsabilidad que le cabe en todas las operatorias financieras que se llevaron a cabo en la Argentina durante los últimos veinticinco años.

Cuando el sistema de la deuda colapsó en la década de los 80 y se produjo la primera gran crisis de la deuda, los países pobres no pudieron pagar y renegociaron sus obligaciones en notorias condiciones de inferioridad, debiendo aceptar la implementación de las llamadas políticas de ajuste estructural, para continuar insertos en el esquema internacional. Los principales puntos de esos programas de ajuste fueron: a) El ajuste de precios sorpresa (política de shock) para reducir drásticamente la inflación, reduciendo la demanda; b) Abrir los mercados del país a los productos extranjeros, c) la privatización de las empresas del Estado, d) Reducir el gasto público, e) aumentar la presión impositiva para reducir el déficit.

El resultado de la aplicación de estos programas de ajuste determinó el notable deterioro de la calidad de vida de la población de los países deudores, que se vieron involucrados en medio de un sistema en el cual los indicadores de crecimiento de la productividad, la generación de empleo y los índices económicos en general, mostraron una abrupta e indetenible caída. El sueldo real de los trabajadores disminuyó, creciendo menos que la inflación, y en el caso de países con una falsa inflación cero, como el nuestro, se recortaron los salarios y se flexibilizó la legislación laboral para permitir que el empresariado manejara discrecionalmente el empleo, sin limitaciones de carácter legal que pudieran encarecer lo que ellos denominaban sus costos de producción. Se redujeron los servicios sanitarios y educativos; reaparecieron con más fuerzas las llamadas enfermedades de la pobreza (dengue, paludismo, cólera, etc). y aumentaron los precios de los servicios básicos (luz, agua, teléfonos, gas) debido a los procesos de privatización. Hubo una apreciable transferencia de recursos a la economía informal, como consecuencia de los despidos o en razón de la falta de puestos de trabajo, lo que determinó un auge del cuentapropismo. Creció la desocupación, la subocupación y los contratos laborales “basura”

Otro efecto indirecto que incidió negativamente, y ocasionó también un daño de consideración a nuestra economía, es el vinculado con los altos niveles de costo del crédito, debido a la demanda expandida del Estado Nacional para atender los servicios del endeudamiento. Las tasas de interés activas, tanto en moneda nacional como en dólares estadounidenses, excedieron largamente las vigentes en el mercado internacional. Hubo una nítida desproporción del “spread” existente entre las tasas pagadas por el gobierno argentino y las que se vinculan con títulos de créditos de similares características emitidos por otros estados. Ese efecto llamado vulgarmente “riesgo país” se trasladó también al crédito interno, elevándose las tasas para las grandes empresas, y mucho más para aquellas medianas, dando situaciones donde la usura operó descarnadamente.

Si nos manejáramos dentro de la lógica del derecho, que no es precisamente la que opera en las finanzas internacionales deberíamos considerar la inequidad del sistema impuesto por el FMI y las graves consecuencias que trajo aparejadas su instauración. Henry Kissinger, uno de los ideólogos de la globalización, escribió en el año 2001 que: “El FMI , la principal institución internacional para tratar con la crisis, demasiado a menudo agrava la inestabilidad política... No logra controlar el impacto político de sus acciones. En nombre de la ortodoxia del mercado libre intenta habitualmente, de una manera casi académica, eliminar de una vez por todas la debilidad del sistema económico del país afectado, independientemente si esas debilidades son o no causa de la crisis. Como un médico que tuviera solo una píldora para todas las enfermedades imaginables, su casi invariable remedio es la austeridad, altas tasas de interés para evitar la retirada del capital...El resultado inevitable es una caída espectacular en el nivel de vida, un desempleo explosivo y una penuria creciente que debilita las instituciones políticas necesarias para realizar el programa del FMI” ( www.Clacso.org/Kissinger)

Charles Calomiris, uno de los redactores de un informe preparado por disposición del Congreso de los Estados Unidos a los efectos de considerar una reforma del FMI, sostuvo que: "existe escasa revelación de información importante para la toma de decisiones, indicando que el propio “staff” del Fondo admite que el sistema que emplean es un “ejercicio de ofuscación” que se traduce en el hecho de que “cuestiones económicas relativamente simples son tratadas con lenguaje sofisticado y cubiertas de oscuridad resultando poco inteligibles incluso para los funcionarios del Fondo” Añade que el FMI “ debe ser la única institución financiera en el mundo en la cual el balance no contiene información completa, se dice cualquier cosa sobre magnitudes de sus créditos pendientes de pago y sobre dificultades de liquidez. Se refiere a sus créditos, no como préstamos (loans), sino como compras de moneda (currency purchases)...Los documentos financieros así como las prácticas y procedimientos contables no son claros ni comprendidos aún por los mismos empleados “senior” del Fondo. Además de otras significativas consideraciones Calomirirs critica que el gobierno de Estado Unidos acomode al FMI y a las instituciones multilaterales de crédito para satisfacer objetivos de política exterior y propugna que antes que comiencen las reformas estructurales de estas organizaciones, se opere con efectivos mecanismos económicos que tengan credibilidad y se vuelva a capturar la confianza de los contribuyentes que financian estas operaciones. ( Le FMI et la Banque Mundial devront faire preuve de plus de transparence, Le Monde, 17.4.2000)

Joseph Stigliz, alguien suficientemente conocido y con autoridad para desmenuzar el funcionamiento del FMI ha expresado que: “Los equipos que visitan los países para realizar auditorias son bien conocidos por preparar sus informes antes de la visita”, y Steve Hanke, profesor del Cato Institute puntualizó que el FMI “ interfiere demasiado en las políticas domésticas de los países a los que asiste. Es más, sus políticas no generan prosperidad ni alivian la pobreza."

En suma, que el análisis de la forma de operar del FMI, nos muestra que en ningún caso hubo un mejoramiento de las condiciones económicas de los países asistidos, sino un notorio empeoramiento de las mismas. Lo ocurrido en nuestro país es un claro ejemplo de ello, y la responsabilidad que cabe a las autoridades de este organismo multilateral en nuestro endeudamiento, no puede ser soslayada, ya que ellos convalidaron todas las reestructuraciones que se efectuaron, y que fueron generadoras de un mayor incremento de las obligaciones.

Quiere decir que en todos los hechos constitutivos del endeudamiento, el FMI tuvo una actuación principalísima en cuanto a legitimar invariablemente todas las refinanciaciones de la deuda, para así permitir que el esquema siguiera funcionando y que mas allá de los cambios de la política interna, se respetara esa sui-generis posición del Fondo, en establecer las reglas y los procedimientos que debían observarse para que la Argentina no se saliera del sistema.

Este papel del FMI ha quedado acreditado debidamente en la causa No.14.467, y fue por ello que los Fiscales Federales Eduardo Freiler y Federico Delgado solicitaron que la acción de responsabilidad económica que debía iniciarse, tendría que hacerse extensiva a los funcionarios de los organismos multilaterales de crédito, por su decisiva participación en los hechos criminosos denunciados y en otros casos por haberlos convalidado.

RAZONES DE DERECHO: En un enjundioso trabajo que nuestro letrado, el Dr. Salvador Maria Lozada publicó en enero de 2001 y que tiene por título “La Deuda Externa y el Derecho” su autor nos dice que: “Durante todos estos años ha habido -salvo algunas excepciones- una marginación sugestiva de lo jurídico en el tratamiento y discusión de la deuda externa. Sugestivo sin duda porque el tema de la deuda es, por definición materia jurídica. La relación entre deudor y acreedor, la exigibilidad o la falta de exigibilidad de lo que se pretende adeudado, la legitimidad de los medios para compeler al deudor al pago de la obligación, son todos puntos excluyentemente jurídicos” (J.A. 31.1.2001, No 6231). Esa marginación de lo jurídico es la que permitió que se pudiera continuar adelante con el “sistema de la deuda” ya que, de haberse utilizado los medios legales, se hubiera quebrado el círculo del endeudamiento y hoy estaríamos frente a una realidad sustancialmente distinta.

Tal como surge de todas las publicaciones que se han efectuado relacionadas con el tema, solamente se tiene en cuenta el punto de vista económico y las consideraciones sobre cómo resolver el problema se reducen a especulaciones meramente económicas, donde los cálculos giran invariablemente sobre los costos de la refinanciación o de la reestructuración, y los beneficios ulteriores que traería aparejado el decidirse por alguna de las opciones que se plantean. Toda idea, que se aparte de ese esquema de economía convencional, es anatematizada con el argumento de que el pago es la única vía para “insertarnos en el mundo”. Es decir que para lograr una inserción que no se define con claridad es menester aceptar cualquier imposición de la comunidad financiera, que por supuesto estará destinada a aumentar invariablemente sus beneficios.

LA JUDICIALIZACION DE LAS DECISIONES POLITICAS.

Antes de entrar a considerar estrictamente la legalidad y constitucionalidad de las normas que justifican este recurso de amparo, creemos necesario hacer referencia a un criterio muy extendido que sostiene la dirigencia política, algunos interesados politólogos o analistas, una variada gama de comunicadores sociales, y aún algunos cultores del derecho judicial. Es el que está relacionado con la inviabilidad de que los actos del poder político puedan ser materia de revisión por el poder judicial. Se entiende en forma errónea que tales actos no pueden ser materia de control alguno, debido a que son el producto de facultades privativas y propias del poder que las ejerce.

Desde muy antiguo se ha alegado que admitir el control judicial de los actos emanados del poder político, significaría una clara violación de la división de los poderes, al permitir la ingerencia de uno de ellos en el ámbito en el que se desenvuelve el otro poder; y en un sistema marcadamente presidencialista como el nuestro ello significaría una inadmisible intromisión, que de realizarse, alteraría sustancialmente el esquema constitucional que ha señalado competencias específicas en las que debe desenvolverse cada uno de esos poderes. Entendemos que la opiniones que participan de tal criterio soslayan un aspecto significativo de la cuestión, y es el que se refiere al control constitucional de los actos de gobierno que tiene el Poder Judicial

Resulta evidente, que ante una violación a las normas constitucionales que afecten los derechos de cualquier ciudadano, éste no tiene otra alternativa que recurrir a la justicia con el objeto de que se restablezcan sus derechos conculcados. Eso no significa la intromisión de un poder en el otro sino el correcto funcionamiento del orden establecido en la ley fundamental. Bidart Campos ha dicho que: “El aspecto primordial de las cuestiones políticas radica entonces, en que la exención de control judicial involucra exención del control de constitucionalidad... En primer lugar estamos ciertos que la detracción del control viola el derecho a la jurisdicción de los justiciables. No poder conseguir por declinación del Tribunal el juzgamiento de una cuestión rotulada como política, es tanto como decir que los ciudadanos carecen de derecho a la jurisdicción, o sea de derecho a acudir a un órgano judicial para que resuelva una pretensión... Cuando el Estado no puede ser llevado a los tribunales estamos además fácticamente ante el hecho de la irresponsabilidad. Es elemental que si el Estado no puede ser juzgado, el estado no responde por ese acto que conserva todos sus efectos, aunque sea infractorio de la Constitución... La sumisión completa del Estado al orden jurídico reclama que el gobernante esté sujeto no solo a la vís directiva de la ley sino también a la vía coactiva y compulsiva... Hay un argumento muy sólido que resulta favorable a la judiciabilidad. Al organizar la administración de justicia, la Constitución argentina confiere a la Corte y a los demás tribunales inferiores en su artículo 100 la competencia de decidir “todas” las causas que versan sobre puntos regidos por la Constitución. Cuando se dice “todas” las causas es imposible interpretar que haya “algunas”causas que escapen al juzgamiento. Dividir las causas en judiciables y políticas (no judiciables) es fabricar una categoría de causas en contra de lo que impone la misma Constitucion"(German J. Bidart Campos, " La Interpretación y el Control Constitucionales en la Jurisdicción Constitucional” Ediar, Buenos Aires 1987, págs. 161/162)

Ateniéndonos a tal interpretación, que consideramos ajustada a derecho y en relación con los fundamentos jurídicos de este amparo, entendemos que el propósito del Poder Ejecutivo, de reestructurar la deuda en “default”, es una decisión política que emana de su poder administrador, y de las facultades delegadas que le ha dado inconstitucionalmente el Congreso de la Nación a través de los arts. 65 y 69 de la ley 24.156, y de las leyes 25.561 (art.1), 25.580 (art.1), 25.565 (art. 6º), 25.725 (art. 7º). Finalmente la ley 25.827 autorizó al Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Economía y Producción a reestructurar la deuda pública en los términos del art. 65 de la ley 24.156 a fin de adecuar los servicios de la misma a las posibilidades de pago del Estado Nacional en el mediano y largo plazo, debiendo dicha cartera de Estado informar trimestralmente al Honorable Congreso de la Nación el avance de las tratativas y los acuerdos a los que se arribe durante el proceso de negociación. (art.62)

Que no obstante el contenido de dichas leyes, el Congreso de la Nación no ha sido informado de tales tratativas y acuerdos, mas allá de las generalidades de la propuesta original contenida en el proyecto de ley de presupuesto discutido en la sede legislativa.

Considerando la existencia de tales informes que no se conocen debidamente, ya que las negociaciones y la instrumentación de la operatoria tienen carácter secreto, existe una serie de cuestiones que hacen al cumplimiento de las normas constitucionales que no han sido respetadas, no solo por el Poder Ejecutivo sino por el propio Congreso de la Nación. Y es en este punto donde al Poder Judicial le es preciso intervenir, no para cuestionar una decisión política, sino para defender el orden constitucional, que sigue siendo avasallado por una costumbre que se ha arraigado tenazmente y que es preciso definitivamente erradicar, evitando así que el orden jurídico continúe siendo quebrantado por las actitudes irresponsables de los poderes públicos.

Si bien el Congreso ha renunciado a utilizar facultades que son indelegables, no le ha otorgado potestades al Poder Ejecutivo para que acceda a la consumación de un nuevo fraude en perjuicio del pueblo argentino, al legitimar una deuda cuyas características principales hemos detallado. Se ha limitado a extenderle una irregular autorización genérica para arreglar la deuda publica y, el Poder Ejecutivo, ha hecho una extensión de la misma para insertar cláusulas en los acuerdos que se firmen, que de ningún modo han sido autorizadas por el poder legislativo, entendiendo que, por la naturaleza de las mismas, era necesario una expresa manifestación en tal sentido.

La reestructuración de la deuda, y todos los pagos que deben hacerse como consecuencia de la misma significarán hacer uso de los recursos que genera la recaudación fiscal, a la que contribuimos todos los ciudadanos, no solo en algunos tributos específicamente determinados, sino en aquellos que gravan todos los objetos de consumo regular. Por lógica consecuencia los recursos de toda la comunidad van a ser utilizados en el pago de obligaciones ilegítimas, mediante una decisión política del Poder Ejecutivo, que ha creído necesario negociar a toda costa con los acreedores. Como nos sentimos particularmente afectados, por ese impropio ejercicio del poder, entendemos que este recurso, no significa la utilización de una herramienta legal para cuestionar esa decisión sino que como la misma implica una grave perjuicio de imposible reparación ulterior, no nos queda otra alternativa que recurrir a V.S. para que ejerza ese control que le concede la Constitucional Nacional.

Si como hemos detallado, esta reestructuración es una manera de legitimar una serie de operaciones fraudulentas que se han venido desarrollando desde hace más de veinticinco años, no puede considerarse sino que a través del ejercicio de nuestros derechos constitucionales, tratamos de que el Poder Judicial intervenga para impedir la consumación de un fraude, que por su magnitud no tiene antecedentes en la historia institucional de la República.

LA DELEGACION DE FACULTADES

Desde hace décadas, ha sido costumbre inveterada del Poder Ejecutivo manejar a su antojo las cuentas públicas y todo lo relacionado con el sector externo, limitándose a informar en unas breves líneas al Congreso sobre las medidas adoptadas. La disciplina partidaria de los sectores mayoritarios fue la llave para que nunca se cuestionaran las cuentas presentadas en los diferentes presupuestos que fueran sometidos a su consideración.

Para manejar sin tropiezos la deuda externa y acordar con los acreedores, siempre se recurrió a la utilización de decretos eufemísticamente llamados de necesidad y urgencia, en los cuales se consignaba como muletilla, que las facultades por medio de las cuales se procedía a cualquier negociación provenían de la ley complementaria permanente del presupuesto (11.762), del art. 48 de la ley 16432, agregándose con posterioridad otra norma, como la ley de ministerios, en cuyo artículo 20 inciso 5 se faculta al Ministro de Economía “para entender en la conducción de la Tesorería, en el régimen de pagos y en la deuda pública”. El inciso 13 lo facultaba para “entender en la autorización de operaciones de crédito interno y externo del sector público nacional, incluyendo los organismos descentralizados y empresas del sector público, de los empréstitos públicos por cuenta del Gobierno de la Nación y de otras obligaciones con garantías especiales o sin ellas. El inciso 25 disponía que “ podrá entender en las negociaciones internacionales de naturaleza económica, monetaria, comercial y financiera” y finalmente el inciso 26 le permitía “ entender en las relaciones con los organismos económicos, monetarios comerciales y financieros internacionales”.

También se consideró que al consignarse en las sucesivas leyes de presupuesto, dictadas a partir de 1984 los montos en concepto de intereses que se pagaban con habitualidad, ello significaba la aprobación legislativa respecto de lo actuado por el Ministerio de Economía.

El manejo del endeudamiento por parte del Poder Ejecutivo debió haber sido una excepción, y quizás ante una grave emergencia podría hasta encontrársele alguna justificación, sin perjuicio de que todos esos actos fueran posteriormente revisados y aprobados por el Congreso. En la condiciones normales de la vida democrática no existe justificación alguna para que esa situación se haya hecho una costumbre que observaron todos los gobiernos constitucionales desde 1984, sin que jamás los legisladores hubieran efectuado algún planteo que pusiera en evidencia la inconstitucionalidad de tales procedimientos.

El filosofo italiano Giorgio Agamben, en una reciente obra que tituló “Estado de Excepción” estudia con minuciosidad este tipo de fenómenos políticos que consisten en convertir una situación excepcional en una forma paradigmática de gobierno.

Agamben habla de la existencia de una guerra civil legal y de la existencia de una praxis política que se basa en que ese estado de excepción permanente crea una forma de limbo legal en el que quedan suspendidas las normas y los derechos y solo tiene operatividad aquello que emana de la decisión autoritaria del poder político. La gravedad de estas modalidades jurídicas estriba en que, lejos de considerarse un desvió o un defecto a modificar en las prácticas políticas, se ha convertido en uno de los rasgos constitutivos de las democracias.

Esa costumbre a la que nos hemos referido por medio de la cual se altera el funcionamiento de la división de los poderes del Estado, invadiendo el Ejecutivo potestades privativas del Congreso de la Nación, ha pretendido ser justificada por la mayor parte de la dirigencia política, para quienes existe un sistema jurídico que no ve inconveniente alguno en que se le otorgue al Poder Ejecutivo facultades que la Constitución jamás les asignara.

Sobre esa inconstitucional delegación es oportuno efectuar algunas breves reflexiones para aclarar cierto enrarecimiento doctrinario destinado a justificar cualquier decisión del Poder Ejecutivo, aún aquellas que afectan gravemente la economía nacional. Además de las consideraciones oportunistas de los legisladores proclives en todo momento a concederle al Poder Ejecutivo lo que éste pida, como lo hicieron de manera ejemplar en la década del 90 y en los años recientes, hubo algunos autores que se atrevieron a considerar legítima tal delegación a través de especulaciones superficiales, donde se dejaron de lado los preceptos constitucionales para argumentar sobre la base de leyes que precisamente no lo eran y que los llevaron deliberadamente a confundir funciones distintas, como puede ser aprobar el presupuesto y las cuentas de inversión y arreglar la deuda externa.

Aunque los actuales sostenedores de la legitimidad de esa delegación de facultades -una ínfima minoría por otra parte- han pretendido estructurar una arquitectura jurídica que resulte funcional a ese esquema operativo, que tiene como objetivo fundamental manejar el endeudamiento, la pretensión desde el punto de vista de la doctrina constitucional ha resultado poco seria, y su viabilidad inexistente; pero aún así, como nadie ha planteado objeción alguna ante un tribunal, el Poder Ejecutivo continuó pacíficamente con el ejercicio irrestricto de esas facultades, con las consecuencias que están a la vista.

Es bien sabido que la validez o vigencia de una norma jurídica proviene de otra norma que regula a la primera, y que ésta a su vez proviene de otra superior. De manera análoga una sentencia judicial solo encuentra la razón de su vigencia en la ley y ésta en la Constitución, que es la norma fundamental jurídica positiva. En este esquema elemental, y muy bruscamente explicado reside la estructura jerárquica del orden jurídico que originariamente esbozó Hans Kelsen en 1911 en su obra “El principal problema del estado de Derecho” (Hauptprobleme der Staatsrechtslehre), que completó Adolf Merkl en 1923, y que expuso ya no como un ensayo, sino en su forma definitiva el mismo Kelsen en su magistral “Teoría general del Estado” que publicó en 1925.

Esa especie de pirámide normativa determina que las cláusulas constitucionales, en cuanto generadoras de preceptos legales, no puedan estar limitadas en sus efectos o reglamentadas por disposiciones que restrinjan su ejercicio pleno, o por el dictado de leyes que puedan llegar a desnaturalizarlas.

Al ordenar el funcionamiento de la estructura del Estado, nuestra Constitución establece con toda claridad la competencia de los poderes que lo constituyen. El Congreso de la Nación es el que tiene a su cargo arreglar la deuda exterior y contraer empréstitos, conforme al art. 75 en sus incisos 4 y 7 (anteriormente art. 67 inc. 3 y 6). De conformidad con tales normas, solo el Poder Legislativo esta facultado para obligar a la Nación y celebrar pactos que afecten el patrimonio de la misma. Cuando el Ministerio de Economía asume esa tarea, como si fuera una facultad privativa de su poder administrativo, está usurpando una facultad y procede en contra de lo estatuído por la ley fundamental.

Tenemos por cierto que a los efectos de manejar a su arbitrio todo aquello que esté relacionado con el endeudamiento, el Ministerio de Economía ha justificado su intervención, debido a esa delegación de facultades que le efectuó el Congreso, mediante el dictado de algunas normas, especialmente de la ley 24.156; pero la doctrina es unánime en considerar que tal delegación de facultades carece de todo sustento y es manifiestamente anticonstitucional.

Todas las refinanciaciones y reestructuraciones de la deuda externa, como así también la emisión de bonos por parte de la autoridad económica, no se realizaron sobre la base de lo establecido por una ley específica, sino a través de normas generales en las que no existió una determinación precisa sobre montos, plazos y demás condiciones a las que se obligaría el Estado. La autorización conferida por el artículo 65 de la ley 24.156 es también de carácter genérico, en cuanto se trata de un mandato intemporal e indeterminado para refinanciar la deuda, lo que no se admite ni aún en las legislaciones que contemplan en ciertos casos una delegación de facultades, como en la de Estados Unidos. Por otra parte, y aun considerando la manifiesta inconstitucionalidad de artículos como el citado, en la referida ley se establece que, a los efectos de tales negociaciones deberá requerirse la opinión del Banco Central a los efectos de que informe sobre el impacto de las mismas en la balanza de pago, y siempre y cuando se mejoraran las condiciones de la deuda. En este punto el gobierno no mejora absolutamente nada, sino que, por el contrario, reconoce -aun mediando quitas- la legitimidad de una deuda fraudulenta.

González Calderón sostuvo que: “La delegación del Poder Legislativo en el Presidente está en absoluto prohibida por el texto expreso de nuestra Constitución... Semejante delegación importaría acordar a ese funcionario y actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable -art. 29 de la Constitución Nacional- y sujetan a los que las formulen, consientan o firmen a la responsabilidad y pena de infames traidores a la patria” (Juan A. González Calderón, “Derecho Constitucional Argentino, J. Lajouane, Buenos Aires, 1931, Tomo II Pág. 377)

A su vez Giuliani Fonrouge es categórico en cuanto a considerar que una emisión de bonos “debe ser dispuesta por ley, es decir por un acto emanado del Poder Legislativo que reúna los caracteres de una ley. No se trata de una mera autorización al Poder Ejecutivo mediante una “ley formal”...sino del ejercicio de un poder originario del Congreso, indelegable por naturaleza y que se pone de manifiesto por una ley...Es inaceptable en nuestro régimen constitucional la idea de que esta materia no corresponde a la “competencia legislativa” como también la otra de que el papel del Parlamento se reduce periódicamente a una autorización de principio, expresa o implícita, previa o posterior a la celebración del contrato de empréstito” (Carlos M. Giuliani Fonrouge, “Derecho Financiero” Actualización de Susana C. Navarrine y Ruben Oscar Asorey, Depalma, Buenos Aires 1997, Tomo II Págs.1206/1207) ; y Bidart Campos coincide con tales posturas, diciendo que: “ Por serias que resulten esas opiniones (las que justifican la delegación) no las compartimos. A nuestro criterio...si el artículo 75 enfoca y atribuye por separado dos competencias del Congreso: (una arreglar el pago de la deuda y otra dictar la ley de presupuesto y aprobar y desechar la cuenta de inversión) resulta suficientemente claro que ambas no pueden identificarse, ni confundirse, ni fusionarse, ni subsumirse una en la otra, porque si estuvieran identificadas seria estéril la mención doble e independiente. Lo mismo cabe argüir si se pretende dar por cumplido el arreglo del pago cuando, acaso, el Congreso aprueba un acuerdo sobre el mismo...El derecho espontáneo -según dijimos- ha desfigurado mucho la competencia congresional de arreglar el pago de la deuda. Este desplazamiento de una facultad congresional al Poder Ejecutivo ha operado una mutación constitucional por interpretación que a nuestro entender discrepa con la Constitución formal” ( German J. Bidart Campos, “Manual de la Constitución Reformada”, Ediar, Buenos Aires 1997, Tomo III,

Para Bielsa, “ La delegación legislativa no ha sido prevista en la Constitución...Por principio es contraria al sistema jurídico-político de la Constitución” agregando que: “El empréstito o mas propiamente su ejecución en general implica (indirectamente al menos) nuevas cargas públicas, a veces más graves y onerosas que los impuestos. La atribución constitucional o competencia jurídica para emitirlo es del Poder Legislativo...Este poder del Congreso es exclusivo... Cuando el Congreso autoriza un empréstito realiza un acto que solo es ley en el sentido formal, porque lo dominante en la decisión legislativa es la autorización para hacer uso del crédito de la Nación. No se trata entonces de una ley financiera, como el presupuesto, cuyo régimen constitucional es el de las leyes ordinarias...En esta materia la competencia del Congreso es una de las mayores garantías establecidas en defensa del estatuto del contribuyente. Por otra parte como en general los empréstitos se resuelven en imposiciones fiscales concurre también a justificar la potestad establecida en el citado precepto por virtud del principio según el cual estas deben ser consentidas por el pueblo, esto es por sus representantes” (Rafael Bielsa, “Compendio de Derecho Publico Constitucional Administrativo y Fiscal”, Buenos Aires 1982, Tomo III, Págs. 264,379,380 y 381).

Esta indelegabilidad de facultades, no sólo es privativa del sistema rígido de nuestro texto constitucional, sino que es coincidente con las normas existentes en otros países, aun cuando puedan observarse algunas diferencias.

En la Constitución italiana de 1948 se estableció que el ejercicio de la función legislativa no puede ser delegado en el gobierno, sino con determinados principios y criterios directivos; solamente por tiempo limitado y para objetivos definidos. No existe en ella la posibilidad de una delegación de carácter general.

La Constitución española no admite la delegación en lo relacionado con los derechos fundamentales, y en aquellas materias generalmente de carácter administrativo en la que se la admite existe una clara limitación al establecer que: “la delegación legislativa habrá de otorgarse al gobierno en forma expresa, en materia concreta y con fijación de plazo para su ejercicio. No podrá entenderse concebida de modo implícito o por tiempo indeterminado. Tampoco podrá permitir la subdelegación a autoridades distintas del propio gobierno...” (art.8.2)

Este criterio restrictivo está en la base de lo que significa la autoridad legislativa que es la que hace la ley respetando el texto constitucional en cuanto fija la competencia de cada poder del Estado.

La doctrina francesa muestra ejemplos muy contundentes que fortalecen el criterio aquí expresado. En algunos casos excepcionales se admitió la existencia de facultades sólo reglamentarias por parte del Jefe del Estado, pero de carácter inferior a la legislación especifica (Duguit, Traite de Droit Constitutionnel Tomo IV, Paris 1924, Pág. 748 y sig)

Como con acierto lo señaló el Ministro de la Corte, Dr. Boggiano: “ Ni aún con el fortalecimiento del Jefe de Estado francés en la constitución gaullista de 1958, se llegó a legitimar abiertamente la técnica delegativa. Incluso se mantuvo entonces el principio teórico de la indelegabilidad propia de los poderes. En una decisión del Consejo de Estado considerada de importancia capital, esa alta jurisdicción anuló por exceso de poder una ordenanza del 1 de junio de 1962, dictada en aplicación de una directiva dada en el artículo 2 de la ley del 13 de abril de 1962 (ley votada por vía de referendum) que autorizaba al Presidente a tomar por vía de ordenanzas o decretos todas las medidas legislativas o reglamentarias relativas a la aplicación de las declaraciones gubernamentales del 19-3-62 (acuerdos de Evian que pusieron fin a la guerra de Argelia). El Consejo de Estado dijo que de los términos del texto legal resultaba que el objeto de la norma no había sido habilitar al presidente a ejercer el poder legislativo por si mismo, sino solamente autorizarlo a usar excepcionalmente de su poder reglamentario dentro del marco y de los límites que le fueron permitidos (19-10-62 Recueil des decisions du Conseil d,Etat. 1962)” (del voto del Dr. Antonio Boggiano en “Cocchia Jorge c/Estado Nacional y otro” C.S.J.N. 1993-12-02, L.L. 1994- B 643)

En el conocido caso Peralta, la Corte Suprema, recogiendo diversos antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios consideró que solo podía establecerse la validez de un decreto sujeta a dos razones fundamentales: 1.- Que el Congreso no adoptara decisiones diferentes en los puntos de política económica involucrados, y 2.- Que mediara una grave situación de riesgo social frente al cual debían tomarse medidas súbitas del tipo de las instrumentadas (C.S.J.N. “Peralta Luis y otros c/Estado Nacional (Ministerio de Economía y Banco Central) 17-12-1990, L.L. 1991, C 158)

El decreto No 319, y el decreto 1735 que faculta al Ministerio de Economía, a la reestructuración de la deuda en virtud de una supuesta delegación de facultades, no cumple ninguno de esos dos requisitos, sino que es parte de un sistema fáctico, que se ha convertido en una regla habitual del poder administrador para invadir las facultades que el art. 75 de la Constitución, en sus incisos 4 y 7 le otorga al Congreso.

La arquitectura legal de la excepcionalidad carece de todo sustento normativo, y utiliza una terminología incorrecta para justificar dialécticamente el uso de potestades legislativas que permitan al Poder Ejecutivo el dictado de decretos, en cuestiones que son competencia exclusiva de otro poder de Estado, y autoricen al Ministerio de Economía al dictado de resoluciones que afectan seriamente la Economía del país. Para construir esa arquitectura, se ha utilizado como norma base la ley 11.672 complementaria permanente del presupuesto, en su texto ordenado en 1999, y la ley 24.156 de administración financiera, por la cual se confiere una autorización genérica al Poder Ejecutivo para la refinanciación de la deuda pública.

En el artículo 65 de la ley 24.156 no se establecen plazos, ni modos, ni condiciones de operatividad, para realizar las operaciones financieras allí indicadas lo que contradice abiertamente no solamente la doctrina constitucional argentina, sino la de otros países como España, Italia, Francia, Alemania, y Estados Unidos. En lo que hace a la ley complementaria permanente del presupuesto, también se trata de una norma genérica, sin plazos, ni condiciones, sino solamente se consigna en ella la posibilidad de la delegación intemporal de una potestad, a través de una reglamentación de mero carácter administrativo.

No podemos dejar de advertir que a través del uso de esas facultades delegadas, se legitima el exceso y la desviación del poder, ya que si el poder del Estado existe como capacidad y energía para cumplir el fin de la comunidad política, que es el bien común, el exceso de poder es una muestra de irrazonabilidad atentatoria a la consecución de ese fin. Como lo definiera Bidart Campos: “El exceso de poder se configura por la falta total de competencia en el órgano emisor del acto. La competencia en el derecho público equivale a la capacidad en el derecho privado. La competencia pertenece al órgano (órgano- institución) y no al individuo que es titular o portador del órgano. Asignada la competencia al órgano, y producida la actividad fuera de esa competencia, el acto es inválido por tener un vicio o defecto que apareja su nulidad. No hace falta norma expresa en tal sentido, porque la consecuencia surge del principio de que la competencia es expresa. El exceso de poder como vicio nulificante del acto se relaciona con la legitimidad del acto” (German J. Bidart Campos, “La Interpretación y el Control Constitucionales en la Jurisdicción Constitucional”. Ediar, 1987, pág. 95)

Finalmente los decretos que son materia de este amparo, escala última de esta aberrante construcción jurídica, tampoco cumplen con los requisitos indicados por la Corte Suprema, respecto a la existencia de una grave crisis social o a la existencia de una emergencia económica que implique la adopción de medidas que no admitan ninguna demora y no puedan -en razón de esa urgencia- ser materia de discusión parlamentaria. En cuanto a la otra exigencia de la Corte, de que el Congreso no adopte medidas distintas, es más que obvio que la mayoría que responde al Presidente de la Nación, no va a contradecir en modo alguno las disposiciones que éste tome sino que va a acompañarlas como lo ha hecho siempre, sin poner en tela de juicio su oportunidad o razonabilidad.

Pero además existe un punto que creemos necesario explicitar, ya que cuando se habla de esta delegación de facultades se alega que en el actual texto constitucional existe una excepción, y es la posibilidad de realizar algunos actos de administración. Creemos que en modo alguno la solución del problema de la deuda esté incluida en ninguna facultad administrativa o reglamentaria, sino que, por el carácter que ella tiene de afectar el crédito de la Nación, no puede ser objeto de una concesión de poderes que la ley fundamental no contempla.

El Congreso, tal como lo dispone el artículo 75, inciso 7 de la Constitución está facultado para “arreglar” la deuda, y ese término es particularmente restrictivo en cuanto a la acepción con la que debe ser considerado. No se trata en la especie de legislar sobre la deuda, sino de resolver todo lo atinente a la misma. La terminología del texto es muy precisa y se encuentra confirmada en cuanto a su sentido, y en la intención que tuvieron los constituyentes al dictarla, en la ley 73 del año 1863. Por medio de esa norma se estableció que el Crédito Público estaría manejado por senadores y diputados que como integrantes del Poder Legislativo eran los encargados natos de todo lo que estuviera relacionado con afectar el crédito de la Nación. En el articulado de la ley no existe ninguna referencia a la participación del Poder Ejecutivo y solo queda reservada a la autoridad de los legisladores la conducción del organismo.

Erróneamente, y de acuerdo con la torcida hermenéutica que necesita dar algún aspecto de juridicidad al manejo de la deuda por parte del Ministerio de Economía, se ha interpretado, que el hecho de que el Congreso de la Nación aprobara, a través de las distintas leyes de presupuesto, las partidas para el pago de los servicios a los acreedores externos, significaba convalidar lo decidido por el Poder Ejecutivo, y era una forma de ejercer el control sobre todo lo atinente a ella. Creemos que ese criterio carece de todo sustento normativo, ya que la Constitución diferencia con nitidez las facultades de aprobar las cuentas de inversión y tratar el presupuesto, de las facultades para arreglar la deuda pública, que son dos cuestiones sustancialmente distintas y pertenecen a competencias diferentes. De allí que los constituyentes, cuando sancionaron la norma del artículo 67 en sus incisos 3 y 6, incorporado al nuevo texto por los incisos 4 y 7 del artículo 75 se ocuparon de no confundir tales actos, estableciendo sus respectivos campos de acción.

No obstante los argumentos expuestos, debemos decir que autores serios como Vanossi y Ekmekdjian, han justificado el accionar del Presidente de la República, interpretando que el arreglo de la deuda “seria una materia de competencias repartidas, para ser ejercidas por el Poder Ejecutivo, en primer término y por el Congreso, a posteriori, para controlar y ratificar las negociaciones” (Jorge R. Vanossi, “La gestión Constitucional de la deuda publica externa”, La Nación, 25 y 27 de mayo de 1985) y que “el presidente tiene facultades de negociar la deuda ante los acreedores nacionales y extranjeros, teniendo en cuenta -por analogía- las disposiciones de la Constitución Nacional sobre los tratados internacionales... Conforme a ello, no hay inconveniente en que el Poder Ejecutivo negocie el arreglo de la deuda, pero la decisión final estará a cargo -obviamente del Congreso Federal...” (Miguel A. Ekmekdjian, “Tratado de Derecho Constitucional, Depalma, Buenos Aires, 1997, Tomo II, Pág. 462). Sin perjuicio de no compartir tales criterios, a los que Bidart Campos cuestionara severamente, es importante considerar que aun estos autores hablan de una decisión final del Congreso, y de un control que el mismo ejerce como también de la ratificación de las negociaciones. Pero ocurre que, tal como se puede comprobar si se verifican las leyes de presupuesto, en las mismas sólo hay asignaciones para el pago de los servicios de la deuda, y en los mensajes de elevación del Poder Ejecutivo al Congreso, solo se da una escueta información en apenas unas pocas líneas, que están invariablemente relacionadas con cuestiones solamente numéricas de la deuda, sin hacerse mención alguna a los aspectos contractuales de su instrumentación. Como en esos contratos, según dijimos, se han pactado cláusulas lesivas al interés y a la dignidad de la Nación, no teniendo el parlamento la menor idea del contenido de las mismas, es forzoso concluir que tampoco se ha ejercido en ningún caso el debido control al que hacen mención estos autores.

También existe un elemento de relevancia por medio del cual no es posible soslayar la competencia legislativa de la que venimos hablando; y es la singular dimensión de la deuda, que afecta toda la estructura económica de la Republica. No se trata en el caso que nos ocupa, de la emisión de un acotado empréstito o de la reestructuración de obligaciones con alguna significación, sino de arreglar el principal problema que hoy presenta el país y que tiene consecuencias muy graves para la totalidad de su población, ya que se debe disponer de una ingente masa de recursos para cumplir con el tributo que esa deuda ha generado. Las sumas que se pagan son la contracara de un país empobrecido, que destina gran parte de la riqueza que genera para alimentar la voracidad de los especuladores financieros, que a través del engranaje del endeudamiento, han perfeccionado un sistema del que no se puede salir si se continúan aceptando las exigencias que son la consecuencia natural del mismo.

Si se verifican escrupulosamente todos los presupuestos de la administración nacional desde 1978, se podrá ver que la asignación de recursos para el pago de las obligaciones externas ha ido creciendo exponencialmente, y que a través de la realización de pagos imposibles, el superávit primario fue convertido en déficit presupuestario que debió ser financiado con nueva deuda, configurando un círculo del que no se ha podido salir. Esa conceptualizacion del fenómeno del endeudamiento, problema verdaderamente estructural de la economía, no permite sostener con seriedad que se trate de una cuestión de carácter meramente administrativo o reglamentario, y en razón de ello el Poder Ejecutivo tenga facultad para ejercer esa responsabilidad.

Aquí no se trata de cuestionar políticas económicas que pueden estar equivocadas o no en cuanto a sus resultados, porque significaría hacer un análisis valorativo, que de ninguna manera corresponde hacer en un planteo como el que traemos al tribunal. Más allá de cualquier subjetivismo que se quiera utilizar las cifras concretas de la deuda, suministradas por los organismos oficiales, demuestran de manera incontrovertible que todos los canjes y refinanciaciones, no hicieron más que continuar incrementando sus montos. Es decir que esa apropiación de las facultades del Congreso, para resolver el problema, no se tradujo en una mejora de la situación del sector externo, sino precisamente tuvo el efecto contrario. Y lo más grave de esta situación, es que se ha dado apariencia de legalidad a un conjunto de hechos delictivos, que son materia de actual investigación por parte del Poder Judicial.

Quiroga Lavié opinó que esa delegación legislativa se trata de una vieja y arraigada costumbre. Al comentar el artículo 76 de la Constitución reformada en 1994, que admite esa delegación en materias determinadas de administración y emergencia pública, considera que la misma debe estar limitada a puntos estrictos y no puede convertirse en una norma general, y por supuesto referida al Presidente de la Nación, o en su caso al Jefe de Gabinete de Ministros, por delegación presidencial, pero en modo alguno al Ministro de Economía, como generalmente se ha hecho hasta ahora (Humberto Quiroga Lavié, “Constitución de la Nación Argentina comentada. 2ª edición, Zavalia, Buenos Aires 1997, págs. 510-514)

Sagüés analizó la posible legitimidad constitucional de esa posible delegación, que fuera en algún momento sustentada por Savigny y Boistel, entre otros, y no coincide en modo alguno con esas opiniones relativistas, ya que estima que esa costumbre no nace del pueblo sino que es "elaborada por los operadores de los órganos supremos del Estado...Fuera de esto, cabe puntualizar que en cuanto al contenido mismo de la costumbre, esta será legítima únicamente si crea una norma constitucional justa o si cumple con una regla constitucional justa” (Nestor Pedro Sagues, “Teoría de la Constitución”, Astrea, Buenos Aires 2001, Pág 323)

En nuestro país, y a través de lo ocurrido en los últimos veinte años, esa costumbre de la delegación de facultades, en lo que hace a la reestructuración de la deuda no determinó, como lo dijéramos un beneficio cierto para las finanzas públicas, sino que por el contrario se ha ocasionado una daño irreparable a las finanzas del Estado, que hoy debe enfrentar obligaciones que exceden la colosal cifra de 180.000 millones de dólares, que son un factor ineludible de condicionamiento para un desarrollo autónomo y sostenido, y que además compromete seriamente las posibilidades educativas, sanitarias, de asistencia social y de infraestructura que resultan vitales para el crecimiento del país.

Los decretos 319 y 1735, cuya inconstitucionalidad solicitamos, se fundamentan en supuestas facultades conferidas por el Poder Legislativo a través de las normas que ya cuestionáramos de carácter general. Más allá que consideramos que por la magnitud del endeudamiento no es posible admitir el otorgamiento de facultades generales al Poder Ejecutivo, es más que evidente que esas normas dictadas por el Congreso, no se compadecen con los preceptos del texto constitucional en cuanto no se establecieron las bases específicas para esa limitada delegación y por otra parte la misma no fue hecha al Ministro de Economía, lo que tampoco ha sido permitido por nuestra ley fundamental. Quiroga Lavié, estima que : “La Constitución no permite la delegación legislativa sino a favor del Presidente, en los casos de excepción indicados. No cabe la delegación legislativa a favor del jefe de gabinete ni de ningún ministro, pues ello no está autorizado en el texto” (ob.cit.pág 514).

En el caso del artículo 65 de la ley 24.156, la inconstitucionalidad de la norma es más que evidente, dado que la delegación de facultades hecha por el Congreso, no es ya al Presidente, ni siquiera al Ministro de Economía, sino a una oficina de ese Ministerio a la que se ha dotado de facultades ilimitadas para renegociar la deuda con los organismos internacionales, y a contratar nuevos préstamos con entidades financieras, con la sola limitación de que los mismos se incluyan en las respectivas leyes de presupuesto. Si bien es cierto que ésta norma, fue dictada antes de la reforma constitucional de 1994, ello no significa que se haya efectuado una delegación permitida hasta ese entonces, ya que en ningún caso existen antecedentes, de una sustitución de facultades a un organismo burocrático de un Ministerio por parte del Poder Legislativo.

No se nos escapa, que el Congreso de la Nación, es el que le ha otorgado al Poder Ejecutivo, las facultades que éste ha utilizado para el dictado de los decretos cuestionados, pero además de las limitaciones señaladas anteriormente, eso no significa darle visos de legitimidad a aquello que no la tiene, ya que el Poder Legislativo está facultado para dictar las leyes, y el Poder Judicial para examinar la constitucionalidad o no de las mismas.

También es necesario decir que la justificación utilizada ha sido la prórroga de una emergencia, institucional, que no se compadece con la realidad, que es sustancialmente distinta, a cuando fuera dictada la ley en el año 2002. Admitir la realidad de esa emergencia, supone alterar el significado de las palabras, y conducirse por senderos equivocados, cayendo en lo que Agamben ha llamado “estado de excepción”, donde lo que debiera ser la manifestación de una situación coyuntural; de un momento excepcional en la vida del país, se convierte en una norma, a la cual se ajustan todas las decisiones políticas. Se vive así en una estado de excepcionalidad permanente, lo que representa una contradicción de términos, muy acorde con la insubstancialidad con la que se maneja la dirigencia política.

Es decir, que a los efectos de poder justificar el uso de poderes discrecionales por parte del Poder Ejecutivo, este consigue del Congreso, una extensión de la ley de emergencia (25.561), que si pudo estar justificada en algún momento, ya no lo está, y a partir de allí, se dictan toda suerte de decretos, destinados a concentrar en el Ejecutivo el poder de legislar a su antojo sobre una indeterminada cantidad de materias.

En el caso de la deuda externa, la situación es particularmente grave por cuanto la misma ha alcanzado proporciones de tal magnitud, que no se la puede considerar como algo habitual dentro del desenvolvimiento normal del Estado, y es precisamente por eso, que la delegación de facultades, además de su falta de respaldo normativo, convierte al Congreso en un espectador pasivo de todas las determinaciones que adopte el Poder Ejecutivo. Y esto es tan así, que los únicos informes que se remiten a los senadores y diputados, son los que puede obtener cualquier ciudadano mediante la lectura de los diversos medios de información, excepto aquellos datos generales sobre la deuda que se consignan en las leyes de presupuestos, donde se efectúan enunciados generales sobre el modo en que se han de llevar adelante las negociaciones, y los montos de deuda que se piensan renegociar. Lo mismo ocurrió durante la gestión presidencial de Menem, donde la voluminosa reestructuración del Brady, el plan financiero elaborado, y los contratos ilegales que se firmaron, fueron resumidos en apenas treinta líneas de texto que se enviaron al parlamento para la debida información de los legisladores.

Invariablemente todas las negociaciones que tienen que ver con la deuda externa, permanecen en el impenetrable secreto, hasta que luego de establecer acuerdos y firmar contratos, se conocen los hechos ya consumados, y la imposibilidad de su reversión. Tan es así esto del secreto, que el diputado Mario Cafiero debió interponer un recurso de amparo a los efectos de que se lo informara sobre las negociaciones que se llevaban adelante con el Fondo Monetario Internacional. Es decir que se llegó hasta cercenar la información a los representantes del pueblo, lo cual contradice abiertamente las expresiones de alharaca democrática que aquí y allá exhiben los funcionarios, cubriendo el secreto de las negociaciones, con algunos actos formales que les sirven de justificación, pero que nunca van mas allá de la superficie de lo que en realidad se esta acordando.

A los efectos de suplir esa especie de vacío legal en el que se desenvolvía la delegación de facultades, que llegó a limites increíbles durante la gestión del Dr. Menem, se insertó en la Constitución de 1994, el art. 76 que permite la delegación de las facultades legisferantes que tiene el Congreso, en situaciones de extrema excepción, y teniendo siempre como limite aquello que señala el art. 29 del mismo texto, y las interpretaciones que hiciera al respecto la Corte Suprema de Justicia sobre el uso de tales facultades. Pero ocurre que la ley 25.561, ha otorgado al Poder Ejecutivo tantas facultades, que ha desdibujado y alterado el sentido de la norma constitucional, cayendo peligrosamente en el terreno marcado por el citado artículo 29. En efecto, en él artículo 1 de la ley citada se habla del otorgamiento de tales facultades a los efectos de que se proceda a: reactivar el funcionamiento de la economía, mejorar el nivel de empleo y la distribución de ingresos, crear condiciones para el crecimiento económico sustentable, etc. etc. etc., lo que no son sino las obligaciones normales que debe asumir el poder administrador, en cualquier país regido por una estructura democrática. Nada hay allí que pueda señalarse como obligaciones excepcionales, sino que se trata del ejercicio regular del poder político, para llevar adecuadamente la administración del Estado. Si se cayera en el absurdo de suponer que reactivar la economía o mejorar el nivel de empleo o lograr el crecimiento, son cuestiones de índole excepcional, para los que cabe asignar facultades especiales, cual sería entonces para los señores legisladores, el ejercicio convencional del Poder Ejecutivo?

En este quebrantamiento del orden legal, al que se le debe poner fin, no se ha reparado por parte del Congreso de la Nación en los claros limites impuestos desde siempre por la Constitución Nacional, al ejercicio de cada Poder del Estado, y razones únicas de necesidad política, han servido para fundamentar toda clase de desvaríos legales, para dar apariencia de legitimidad a aquello que no la tiene.

Creemos necesario recordar que la Corte Suprema de Justicia, viene estableciendo desde el caso “Delfino” (1927) que el Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo, ni en ningún otro departamento de la administración del estado las atribuciones o facultades expresa o implícitamente conferidas por el texto constitucional (Fallos 148: 430) Este es un principio uniformemente admitido por la doctrina, y que fue respetado en la reforma de 1994. En el caso “Mouviel” (1957) nuestro mas alto Tribunal precisó, que el sistema representativo y republicano de gobierno adoptado por la Constitución, y que se apoya fundamentalmente en la división de poderes, no permite que el legislador delegue en el Poder Ejecutivo o en otras reparticiones administrativas, facultades que son indelegables (Fallos: 237:636). Aún cuando estos principios han sido materia de uniformes criterios jurisprudenciales y doctrinarios, el Congreso ante la imposición del Poder Ejecutivo decretó una emergencia, carente de límites precisos, y delegó facultades en forma discrecional sin establecer los márgenes estrictos a los que debería atenerse. Se prefirió la vaguedad de los enunciados antes que el rigor normativo, para así dejar mano libre al dictado de cualquier disposición de la naturaleza que fuere, y siempre se encontró como pretexto “la emergencia”, “la excepción”, “la crisis”, que al prolongarse en el tiempo, dejaron de ser fenómenos meramente accidentales para convertirte en estados permanentes y regulares de la vida institucional.

Podríamos seguir enumerando otras opiniones, y todas ellas resultarían coincidentes con la inconstitucionalidad palmaria de esa delegación que cuestionamos, pero sería abundar más sobre lo mismo.

La doctrina constitucional es categórica, y desde antiguo se sostuvo ese principio. Como lo escribiera Hamilton: “...Ningún acto legislativo contrario a la Constitución puede ser valido. Negar esto equivaldría a afirmar que el mandatario es superior al mandante, que el servidor es mas que su amo, que los representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo y que los hombres que obran en virtud de determinados poderes pueden hacer no sólo lo que estos no permiten, sino incluso lo que prohíben. No es admisible suponer que la Constitución haya podido tener la intención de facultar a los representantes del pueblo para sustituir su voluntad” ( Alexander Hamilton, Madison y Jay. “El Federalista”. Fondo de Cultura Económica, México 1957, Pág. 332)

LA ILEGITIMIDAD DE LA DEUDA

Una cuestión fundamental, que debe considerarse en cualquier análisis que se haga del endeudamiento externo, esta relacionada con un principio básico que hace a la esencia de cualquier ordenamiento jurídico, es el principio de legalidad y la consecuente inexigibilidad del pago de obligaciones producto de un acto ilícito.

En la confusión que rodea todo lo que tiene que ver con la deuda, confusión muy bien articulada por los acreedores y sus sostenedores teóricos para evitar discusiones que permitan aclarar los mecanismos de su funcionamiento, ha sido dejado de lado todo principio referido a la ilicitud e ilegitimidad de las obligaciones, entendiéndose que las mismas revisten una categoría especial que no las hace susceptibles de un encuadramiento jurídico o de una eventual revisión en sede judicial.

Debido a que la política económica es diseñada por el Poder Ejecutivo, quien tiene facultades constitucionales para hacerlo, suponer la posibilidad de un cuestionamiento de la misma por la vía judicial, se considera que es un intento equivocado de judicializar la política, afirmándose en consecuencia que el poder judicial carece de facultades de enjuiciamiento para aquellos actos que por su propia naturaleza escaparían a su competencia, debido a la división de los poderes que impera en el país y en todos aquellos con una estructura republicana semejante.

Esa consideración está fundada en una conceptualización sofística del orden institucional, al confundirse cuestiones que son absolutamente diferentes y se mezclan artificialmente las competencias de los poderes del Estado, para evitar así que se ponga en evidencia cualquier acto defraudatorio en perjuicio del mismo.

Si bien es cierto que el Poder Ejecutivo elabora la política económica, ello no lo habilita para convalidar actos irregulares o infracciones legales de diversa naturaleza, a los efectos de instrumentarla ni a desconocer el orden jurídico que hace a la legitimidad de sus decisiones.

La existencia de una investigación judicial sobre el endeudamiento externo, no tiene nada que ver con cuestionar una política económica en particular, sino en el hecho de poder demostrar que la deuda se estructuró sobre la base del desconocimiento de normas constitucionales y preceptos legales, configurándose así un sistema que escapó al control de legalidad que deben tener los actos de gobierno. Eso no supone judicializar la política económica del gobierno, sino simplemente poner en evidencia la conformación de diversos actos ilícitos que partiendo de decisiones políticas, solamente pudo funcionar a través del desconocimiento del sistema legal que nos rige.

Cuando hablamos de ilicitud o ilegitimidad, no estamos utilizando criterios subjetivos para analizar una problemática determinada. Tampoco usamos consideraciones de naturaleza política, que puede ser materia de natural controversia. Lo que intentamos demostrar es la existencia de una enorme cantidad de operaciones ilícitas que han conformado un fraude institucional sin antecedentes en nuestra historia política, tal como lo ha demostrado la justicia federal, y que hemos puesto de manifiesto en el principio de esta presentación.

LOS DECRETOS 319/2004 y 1735/2004. SUS CARACTERISTICAS.

Los Decretos de necesidad y urgencia

Aunque debe reconocerse que el dictado de decretos de necesidad y supuesta urgencia ha sido una práctica constante del Poder Ejecutivo desde 1857, en aquellos tiempos se trató de medidas de carácter excepcional y fueron emitidos en muy poca cantidad. En mas de cien años de vida institucional, su utilización fue muy reducida, con excepción de los regímenes de facto, que debieron recurrir al dictado de decretos-leyes ante la inexistencia del Poder Legislativo. Fue a partir de 1985 cuando se puso en funcionamiento el Plan Austral, cuando comenzó a extenderse esta práctica peligrosa que se convirtió en la década del 90 en un alud de disposiciones para regular los distintos aspectos de la administración del Estado, para ejercer competencias solo reservadas al Congreso y aún al Poder Judicial.

Visionariamente, Miguel Navarro Viola opinó en 1857, cuando el debate para la ratificación legislativa del decreto de confiscación de los bienes de Rosas, que la emisión de tales decretos era una práctica viciosa que corrompería toda nuestra cultura y organización jurídicas. No caben dudas que lo hizo, ya que en los últimos años asistimos a una verdadera institucionalización de estas disposiciones, que jamás recibieron objeción alguna por parte del Poder Legislativo, dejando que durante el gobierno del Dr. Menem, éste procediera con potestades ilimitadas en todos aquellos aspectos relacionados con su autoritaria concepción del poder.

Es así que a través del dictado de decretos por medio de los cuales se utilizan facultades reservadas a otros poderes del Estado, se asiste a una verdadera sustracción de la legalidad. Aunque esto suene como muy extraño y quizás desmesurado, encuentra su fundamento en la existencia de una serie de medidas que fueron adoptadas, mediante una total marginación del Congreso, que es la única autoridad que legisla, como representante de la voluntad popular, ya que como lo destacara Loewenstein: “desde un punto de vista técnico el primer medio para la realización de la decisión política es la Legislación. Las políticas internas, requieren sin excepción la forma legal. Cuando la iniciativa para una tal decisión, parte del gobierno, lo cual suele constituir la regla en el sistema republicano, la aprobación del parlamento es la expresión de la distribución del poder, el parlamento asume la responsabilidad de dicha medida. Si el parlamento rechaza o modifica dicha medida ejerce el control político sobre el liderazgo del gobierno”(Karl Loewenstein, “Teoría de la Constitución”, 2ª Ed. Ariel, Barcelona, 1976, pag 65)

Desde Bielsa que fulminara el carácter legislativo de los decretos, afirmando que el Poder Ejecutivo no es legislador sino ejecutor de las leyes, hasta los recientes trabajos de Miguel A. Ekmekdjian que negara categóricamente validez a los decretos de necesidad, todos los tratadistas están pacíficamente de acuerdo, en que a través de ellos no es posible suplantar la voluntad del legislador, sin por ello alterar el orden jurídico. Es por tal motivo que nuestra jurisprudencia -siguiendo a la de Estados Unidos- ha expresado que la emergencia no es fuente de derechos y que ella debe estar encuadrada en la Constitución, por medio de disposiciones que solo puede dictar el Poder Legislativo.

Sagüés es, quizás, el único que ha justificado en alguna forma la emisión de tales decretos, opinando que si se tiene un criterio realista el Poder Ejecutivo puede y debe actuar ante una emergencia dada. El señala que “ En concreto penetró (el ejecutivo) en las alternativas de imposibilidad material y de la imposibilidad racional de cumplimiento de la Constitución, propias de la doctrina de la necesidad como superación de la Constitución, o sea en las situaciones más crudas de inhabilidad de la Constitución para captar idóneamente problemas sociales que de todos modos debe resolver el estado”, estimando que al Legislativo “le es imposible encontrar tiempo para ocuparse eficientemente de la masa de legislación producida por el Ejecutivo... Este criterio de realismo es el que hace necesaria la intervención del ejecutivo en hechos que no admiten demora y deben ser imperativamente resueltos” Este singular criterio fue expuesto con mayor amplitud por Paolo Biscaretti di Ruffia (“Derecho Constitucional”, Tecnos, Madrid 1965) quien teorizó largamente sobre la ineficiencia parlamentaria para resolver las innumerables exigencias normativas del Estado. Empero, aún en estas posiciones extremas, que no han tenido consenso en la doctrina constitucional ni en la jurisprudencia de la Corte Suprema, solo se contemplan actos instrumentales de ordenamiento administrativo o regulaciones que tengan que ver con situaciones de emergencia que deban ser adoptadas sin demora, y no con la decisión sobre problemas estructurales, que hacen a los aspectos básicos del funcionamiento del Estado.

La reestructuración de las obligaciones internacionales, además de ser una cuestión privativa del Congreso, representa desde hace más de veinte años una cuestión gravitante que no ha sido resuelta, y actualmente, debido a su desmesurado crecimiento, afecta de manera considerable a todos los órdenes que hacen al funcionamiento del país. De manera tal que su solución no puede estar subordinada a decisiones unilaterales del Ministro de Economía, basadas únicamente en un estado de necesidad inexistente o en leyes de emergencia económica que no responden a esos criterios de realidad que mencionáramos más arriba, o a urgencias que no existe posibilidad alguna de justificar.

El argumento clásico del “estado de necesidad”, repetido hasta el hartazgo en situaciones análogas, es el camino directo para legitimar convenientemente cualquier alteración del orden jurídico, otorgando supremacías que resultan intolerables al ordenamiento institucional. Como lo observaba Kelsen: “ En el estado de necesidad el Estado puede violar incluso los derechos bien adquiridos, invadir la esfera de la libertad de sus súbditos, incluso sin base legal, privarles de su propiedad, aun destruírsela sin previa indemnización; en definitiva el estado de necesidad justifica toda infracción al orden jurídico y de la misma Constitución por parte de los órganos estatales, especialmente por parte del Jefe del Estado... Tras la ingenua afirmación de que el estado tiene que “vivir” suele ocultarse generalmente la voluntad desbordada de que el Estado viva de la forma que estiman justa aquellos que se aprovechan para sus fines particulares de la justificacion del estado de necesidad politica” (Hans Kelsen. “Teoría General del Estado”, traducción de Luis Legaz y Lacambra. Mexico 1964, pag. 206)

El estado de necesidad, aún con todas las dificultades que su adecuada conceptualizacion jurídica supone, ha sido definido en líneas generales por la doctrina como aquel donde se juega la conservación misma de la organización estatal. El derecho de necesidad (necessitas ius constituit) siempre está asociado con hechos de guerra, revoluciones, invasión exterior, o una crisis, y debe ser proporcional al hecho necesitado y al peligro que éste entraña, tal como lo apuntara Bielsa con magistral caracterización (El “estado de necesidad” con particular referencia al derecho constitucional y administrativo”. Anuario del Instituto de Derecho Público, Rosario, 1940, To III, Pág. 39 y sig. Para Fayt, ese estado de necesidad al producir una crisis en la continuidad jurídica, muestra que el derecho es impotente para dominar la conmoción interior o eliminar la sedición (C. Fayt, “Derecho Político”, Buenos Aires, 1965, Págs. 464 y sig.) y así podríamos seguir enumerando diversas opiniones, que en definitiva determinan que, en ningún caso, durante la década del 90 y en la actualidad, se haya justificado el uso de decretos de necesidad, por la sencilla razón que esa situación no existió en ningún momento y no existe en la actualidad. Si bien pueden considerarse algunos hechos que escapan a la vida normal de cualquier sociedad, como la irregular situación económica, que nunca termina de encontrar una solución posible, ello en modo alguno permite caracterizar ese estado de necesidad, que ha servido como fundamento para la emisión indiscriminada de decretos por parte del Ejecutivo, y que se ha convertido en algo fantasmal, que sólo se percibe desde las esferas del poder.

El art. 99 inc.3, 3ª cláusula de la Constitución Nacional, establece que: “Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de las leyes...podrá (el Poder Ejecutivo) dictar decretos por razones de necesidad y urgencia.”

Primeramente, cabe decir que en los decretos que cuestionamos, no existe mención alguna a que los mismos hayan sido dispuestos en acuerdo general de Ministros, ni tampoco que fuera refrendado por todos ellos, como lo dispone la norma constitucional, ya que solo esta firmado por el Presidente de la Nación, el Jefe de Gabinete de Ministros y el Ministro de Economía (art.99.3.3 C.N.)

Tampoco se ha respetado la cuarta cláusula del inciso 3 del art. 99, ya que ninguna ley especial sancionada por la mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara fue dictada para convalidar el decreto. Ello es materia suficiente para que se produzca la nulidad de la norma, ya que como dice Pérez Hualde: “ Consideramos que el legislativo debe pronunciarse expresamente en su primera reunión con quórum posterior a la crisis...Si no se pronuncia en forma expresa ratificando con o sin modificaciones el decreto de necesidad y urgencia, este habrá caducado inmediatamente” (Alejandro Pérez Hualde, “Decretos de Necesidad y Urgencia”, Depalma, Buenos Aires 1995, Pág. 245). Coincidiendo con este autor Quiroga Lavié opina que el silencio del Congreso o la ausencia de tratamiento de la norma implican su rechazo automático (ob. Cit, Pág. 593)

Podría argumentarse que el dictado de la ley de presupuesto para el año 2005, aprobada recientemente por el Congreso y la prórroga consecuente de la emergencia dictada en el ano 2002 significarían una tácita aprobación de los decretos cuestionados, pero tal aseveración tampoco sería exacta, ya que en el mensaje de elevación del Poder Ejecutivo respecto del la ley del presupuesto para el año 2005, solo se hacen referencias genéricas a la reestructuración, y se mencionan solamente cuestiones cuantitativas. En ningún caso se informa sobre los costos operativos, las comisiones, las condiciones pactadas o los aspectos legales que hacen a su instrumentación. Por otra parte, como ya lo hemos señalado, el Congreso no puede otorgar facultades al Ministro de Economía, como claramente lo dispone la Constitución, y menos aún que un funcionario subalterno del Ministro, como lo es el titular de la Oficina de Crédito Público lleve adelante negociaciones con los acreedores extranjeros, y firme contrataciones para el asesoramiento jurídico del país.

Pero si estas circunstancias que hemos apuntado, son “per se” suficientes para descalificar los aludidos decretos, existe otra disposición fundamental y es la contenida en la segunda cláusula del inciso tercero del art. 99 de la Constitución, que establece que el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.

En el caso que es materia de este amparo, existe una situación fáctica desde diciembre de 2001 que ha sido materia de diversas negociaciones en Buenos Aires y en el exterior, no existiendo ninguna situación imperativa que determine esa necesidad o urgencia que se alega. Ni hay “daño público e irreparable” como lo indica la Constitución de Austria para justificar un decreto de emergencia, ni interrupción del funcionamiento regular de los poderes públicos, como lo establece la Constitución francesa, ni tampoco crisis institucional alguna, ni circunstancias extraordinarias ni catástrofes que sea necesario enfrentar. Tampoco existen esas “circunstancias excepcionales” de que habla el art. 99 de nuestra Constitución. Y si hemos citado legislación comparada, ha sido al solo efecto de mostrar, que la emisión de un decreto de estas características, solo se justifica eventualmente ante una situación, que no es la que se da precisamente en este caso.

Que es cierto que los organismos multilaterales, como el FMI, han insistido para que se arribe a una solución con los tenedores de títulos públicos, ejerciendo una indisimulable presión sobre las autoridades; pero este organismo, mas allá de sus actitudes coercitivas, que no tienen nada que ver con sus objetivos institucionales, y que ha cobrado puntualmente la totalidad de sus acreencias, aún aquellas provenientes de operaciones ilícitas, no tiene facultad alguna mas allá de la amenaza formal para obligar al país en lo inmediato a reestructurar su deuda.

La emergencia económica

Otra de las justificaciones que se utilizan en el decretos impugnados, para proceder a la reestructuración de la deuda, son la ley 25.561 por la cual se declaro la emergencia pública en materia social, económica, administrativa y financiera, hasta el mes de diciembre del año 2003, la ley 25.820, que prorrogó la emergencia hasta el 31 de diciembre del presente año, y la ley 25.827 que aprobó el presupuesto para el año 2004, y que mediante el artículo 62 autorizó al Poder Ejecutivo Nacional, a través del Ministerio de Economía y Producción a reestructurar la deuda pública. Es decir que ante una grave crisis resultaba necesario adoptar medidas urgentes que por su naturaleza, no podían ser materia de debate en el ámbito del Poder Legislativo, ya que esa emergencia necesitaba ser enfrentada con disposiciones de carácter perentorio, que no admitían la demora que supone su tratamiento en el ámbito del Congreso. Esto tampoco responde a la realidad.

La única emergencia que contempla la Constitución es el estado de sitio (art. 23) que permite al Poder Ejecutivo la adopción de una serie de medidas para enfrentar la conmoción interior o un ataque exterior. No existe ninguna otra norma que hable de este instituto de la emergencia. Pero admitamos la hipótesis de efectuar una extensión pretoriana del texto constitucional. Para ello habría qué definir que es una situación de emergencia, cómo se produce, cuales son sus consecuencias y de qué medios dispone el Poder Ejecutivo para enfrentar las consecuencias derivadas de la misma.

Las insurgencias, rebeliones, la incapacidad, muerte o inhabilidad del Presidente, el mal desempeño de los jueces, el alzamiento contra el orden constituido, tienen en la Carta Magna, los mecanismos destinados a resolverlos. Una emergencia económica no es un acto que pueda ser valorado mas allá de lo que prescribe la propia Constitución. Ahora bien, dada la subjetividad que ese término conlleva, ha sido objeto de interpretaciones disímiles, propias de la valoración que de ella hicieron los factores civiles o militares que en determinado momento ejercieron el poder, y que intentaron una legitimación del poder de facto, a través de mostrar que una emergencia, solo podía ser conjurada a con la aplicación de medidas que solamente ese poder era capaz de poner en funcionamiento.

La mal llamada emergencia, fue el pretexto habitual para la interrupción del orden constitucional, para la adopción de medidas que afectaron a las instituciones y para justificar el uso discrecional por parte del Poder Ejecutivo de facultades que son de exclusiva competencia del Congreso. La corrupción, la inflación desbordada, la incapacidad de las instituciones para resolver determinadas cuestiones que hacían al funcionamiento normal del país, fueron entre otros argumentos, los que generalmente se utilizaron para justificar la ruptura de un orden que supuestamente se pretendía defender. Dejando de lado lo ocurrido durante los regímenes de facto es preciso recordar que durante los gobiernos de la democracia, y especialmente durante la presidencia de Menem, los decretos de urgencia y los superpoderes fueron características sobresalientes de toda una manera de concebir el ejercicio del gobierno. La justificación siempre fue la misma: la emergencia.

Pero yendo a los términos estrictos de los decretos, cuya inconstitucionalidad pedimos, es cierto que a fines del año 2001, y comienzo del año 2002, se vivió una grave crisis institucional que determinó la existencia de cinco presidentes, en apenas unas semanas. Al asumir el Dr. Eduardo Duhalde, una crisis económica sin precedentes, lo llevó a la adopción de una serie de medidas con la intención de solucionar lo que estaba ocurriendo. Fue en ese preciso momento que el Congreso dicto la ley 25.561 en cuyo artículo 1 se declaró la emergencia económica, delegando en los términos del art. 76 de la Constitución facultades al Poder Ejecutivo, a los efectos, entre otros, de proceder al reordenamiento del sistema financiero, bancario, etc.etc.. Pero el Congreso contrariando expresamente la norma constitucional, no estableció los limites precisos para que el ejecutivo actuara, sino que como en todos los casos anteriores, extendió una autorización de carácter general, sin señalar estrictamente los términos de la misma. En esta cuestión no hay imprecisiones que valgan, ya que la indicación es muy clara en cuanto a sus alcances. Quiroga Lavié dice que: “la figura constitucional de la emergencia equivale a un concepto jurídico indeterminado, el cual, a partir del nuevo artículo 76 debe ser determinado no por el Ejecutivo, sino por las bases del Congreso caso por caso. Y la Corte Suprema ya tiene pautadas las condiciones que debe respetar el Congreso:

a) la emergencia debe estar definida en la ley (ahora eso lo manda el art. 76);

b) que se debe perseguir un fin público que consulte los superiores intereses del país;

c) la legislación de emergencia debe respetar los principios del sistema constitucional;

d) que los alcances y efectos de la delegación deben ser por tiempo determinado, vencido el cual cede la potestad (Quiroga Lavié, ob. Cit. Pag 509/510.

Si consideramos esas precisas limitaciones a la delegación, veremos que coinciden con los requisitos que deben tener los decretos que se dictan en uso de esas facultades. Pérez Hualde lo resume de esta manera: “...son exigibles al decreto de necesidad y urgencia todos los requisitos que la doctrina y la jurisprudencia han elaborado acerca del estado de necesidad en los campos civil y penal: 1)valoración de los bienes en juego y determinación clara del riesgo que se quiere evitar en los fundamentos del decreto; 2) descripción -también en la motivación- de las medidas institucionales adoptadas por el presidente para evitar la parálisis del Congreso, causa de las crisis, a efectos de demostrar que es ajeno a ella; 3) el decreto debe ser objetivamente indispensable tanto en su existencia como en el grado de lesión a los principios constitucionales; 4) el decreto debe estar orientado a la solución de la crisis debiendo tener efectos concretos inmediatos modificatorios de la realidad; 5) debe existir, además de la relación entre el decreto y las circunstancias de la crisis que lo fundan, una relación de proporcionalidad entre su objeto y los fines que persigue respecto a la solución de la emergencia; 6) el decreto de necesidad y urgencia es siempre de interpretación restrictiva en todos sus aspectos, incluso en cuanto a la determinación de si existe o no la necesidad y la urgencia “ (Alejandro Perez Hualde, ob. Cit. Pag. 289).

A su vez Bianchi, también ha analizado el tema de la emergencia, caracterizando las razones que podrían dar validez al ejercicio de poderes excepcionales por parte del Poder Ejecutivo, puntualizando que tales razones serían:

a) La existencia de una emergencia que obligue al ejercicio de poderes especiales, a fin de proteger los intereses vitales de la sociedad.

b) Que la ley estuvo dirigida a satisfacer un interés legítimo y no para ventaja de un grupo de individuos.

c) Dada la naturaleza de los contratos afectados, que el remedio empleado solo era proporcionado y justificado por la emergencia.

d) Que el plazo otorgado por la ley es razonable y no perjudica a ninguna de las partes.

e) Que la ley es de vigencia temporal, circunscripta a la emergencia que la originó (Alberto B. Bianchi,

“Dinámica del Estado de Derecho. La seguridad jurídica ante las emergencias”, Abaco, Buenos Aires, 1996)

En el caso de los decretos 319 y 1735 no se han respetado en modo alguno esos requisitos, sino que, por el contrario, toda la argumentación contenida en los mismos en lo que hace a las facultades especificas para dictarlos es de una notable vaguedad, y solo se reduce a mostrar una serie de leyes por las cuales el Presidente ha sido autorizado a reestructurar la deuda. No puede hablarse de precisión alguna respecto a las indicaciones que se hacen sobre las características de los bonos a emitir, las comisiones que se pagaran, o los términos en los que serán redactados los contratos porque el poder legislativo no ha realizado indicación alguna al respecto, limitándose a efectuar delegaciones generales e irrestrictas. Tampoco es posible saber, porque hay un silencio unánime en el poder político, cuales son las razones imperativas, por las que no es posible discutir el tema en el ámbito natural del Congreso.

Deberá admitirse que todas estas imprecisiones, la liberalidad con la que se dispone de los fondos públicos y la delegación inconstitucional que se hace en el Ministro de Economía, tienen el aval tácito del Poder Legislativo que, a través de la imposición abrupta del criterio de una mayoría que responde al Ejecutivo, nada hace, nada controla, nada exige y se limita a acompañar todos los desbordes en los que se incurra, abjurando de las funciones que la Constitución le ha fijado.

Debido a eso se ha continuado la rutina de la delegación de facultades y el Poder Ejecutivo ha seguido con su camino de legislador de hecho, sin que el Congreso haya objetado en modo alguno esa costumbre de invadir potestades que le eran privativas. Es lo que Sartori ha llamado el gobierno por decreto, sosteniendo que: “el decretismo, el gobierno por decreto por encima de los líderes del Congreso, es endémico y a menudo epidémico en América Latina. Un caso extremo del decretismo es Brasil. El Presidente Sarney emitió durante su gobierno, bajo la Constitución de 1988, 142 decretos de emergencia, o sea uno cada cuatro días; en 1990, el gobierno de Collor emitió 150 decretos, lo que casi equivale a uno cada dos días laborables. Entonces el decretismo se convierte.. en el instrumento normal de gobierno” (Giovanni Sartori, Ingeniería Constitucional Comparada. Ed. Fondo de Cultura Económica, México 1994, Pág. 179/180)

Empero, la renuencia del Congreso a hacerse cargo de sus responsabilidades, en modo alguno significa legitimar las decisiones del Ejecutivo; y como ya lo hemos visto tampoco significa que las mismas escapen al control que debe ejercer el Poder Judicial, especialmente en aquellas cuestiones que afectan el orden jurídico.

Párrafo aparte merece la actitud de los legisladores de los partidos opositores, que al votarse las distintas prórrogas se limitaron a oponerse o no concurrir al recinto, y ante el hecho consumado de la sanción de la ley, solo se dedicaron a efectuar declaraciones periodísticas, con las habituales y funcionales críticas al gobierno, sin decidirse a efectuar otro tipo de reclamaciones, o utilizar todos los recursos legales de que disponen para cuestionar e impugnar la constitucionalidad de normas que repugnan al espíritu republicano, y solo sirven para acumular mas facultades en el poder administrador.

La prorroga de jurisdicción y la declinación de la inmunidad soberana.

Además de la falta de caracterización adecuada de las facultades delegadas por el Congreso, en los decretos 319 y 1735, se vuelve a reiterar la ya inveterada cuestión de prorrogar la jurisdicción en favor de los jueces extranjeros, sometiendo la soberanía nacional a otra soberanía.

No vamos a detenernos en objetar la peregrina tesis de la soberanía restringida, ya que esta bien claro, que dicha posición tiene objetivos muy concretos, y está destinada a defender las prerrogativas de las potencias acreedoras y de los organismos multilaterales de crédito, pero si es necesario enfatizar la claudicación del poder soberano que se manifiesta en tales decretos, al consignarse en los mismos que la prorroga de jurisdicción y la renuncia a oponer la defensa de la inmunidad soberana, es una práctica habitual en los mercados financieros.

Esa “práctica habitual” a la que hace referencia el Presidente de la Nación, es un eufemismo, atrás del cual se esconde la verdadera naturaleza de estas operaciones, donde el poder soberano del Estado desaparece, y este se convierte en un particular cualquiera, que va a contratar con otro particular o con una entidad privada en igualdad de condiciones, alterándose de tal manera la profunda significación que tiene el Estado soberano como representante de una comunidad independiente y no sometida a las imposiciones de cualquier vulgar prestamista, que pretende tratarla de igual a igual. Por otra parte es más que elemental que si ese prestamista, cuenta con el recurso de solicitar la intervención de los tribunales de su país, es altamente improbable que ante una controversia que se pueda plantear, reciba un fallo adverso, máxime cuando no estamos hablando de acreedores particulares sino de las grandes instituciones financieras.

Debemos agregar, que en los anexos de los decretos, donde están reflejados minuciosamente las particularidades de lo que se va a firmar con los acreedores, también se renuncia a oponer la inmunidad de ejecución, la inmunidad de embargos, dejándose en claro que los actos que realiza el Estado son de derecho privado (iure gestionis), y en consecuencia, el mismo tiene la misma jerarquía legal que cualquier acreedor, sin disponer de ninguna prerrogativa acorde con su condición de Estado soberano.

Llegado a este punto, resulta inevitable recordar a ese insigne argentino que fue Carlos Calvo, quien desde siempre se opuso a esa prórroga jurisdiccional y sostuvo la inmunidad soberana de los estados, que desarrollo en su obra “Derecho Internacional Teórico y Práctico en Europa y en América, publicado en 1868 en París, y que recibiera la favorable acogida de juristas de nota, como ese ilustre napolitano que fue Pasquale Fiore, quien hablando del imposible sometimiento de un Estado a otra jurisdicción dijo que: “ Es claro que un Estado no puede estar sometido respecto de sus actos de gobierno a las jurisdicciones de otro, puesto que equivaldría esto a someterse al juicio y las ordenes de otro Estado... establecemos pues como máxima indiscutible del derecho internacional que ningún Estado puede ser compelido a cumplir las obligaciones públicas por él contraídas en ejercicio del poder político, mediante la acción judicial promovida contra el ante los tribunales de otro Estado, sin menoscabar la independencia de su soberanía... Una soberanía no puede estar sometida a otra soberanía” Fiore citaba un celebre fallo del Tribunal del Sena (Francia) en una causa sustanciada contra la República de Haití, en la cual el Tribunal falló declarándose incompetente diciendo que: “ someter los compromisos de una Nación a la jurisdicción de otra, equivale en absoluto a quitar a la primera su independencia, sometiéndola a otra, a cuya decisión estaría obligada a obedecer” (Pasquale Fiore, “Tratado de Derecho Internacional Publico” Madrid 1984, To I, Pág. 280.

Como en el Derecho Internacional pueden recogerse multitud de opiniones análogas, se ha pretendido imponer un criterio distinto, hoy muy en boga entre los defensores del poder económico, que plantea la aplicación práctica de la soberanía restringida a través de la expresa renuncia que hace el Estado a su inmunidad soberana, sometiéndose a ser juzgado por los tribunales de otro Estado. Esa renuncia es requerida por la Foreign Sovereign Immunity Act de los Estados Unidos, para permitir la ejecución contra un Estado en los tribunales del país.

La vergonzosa declinación de nuestra inmunidad soberana, tiene como lejanos antecedentes dos decretos del presidente de facto Onganía del año 1966, la ley 20548 dictada por el Congreso en 1973, y que fuera promulgada por Perón el 6 de noviembre de ese año y la modificación por parte de la dictadura militar, del art. 1 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, a través de la cual se establecía la prórroga jurisdiccional a favor de los jueces extranjeros.

A partir de esta última norma, los acreedores contaron con un instrumento legal contundente para consolidar sus apetencias contractuales, pero ello no les bastó, por tratarse de una norma general, y exigieron más. Fue así que durante la presidencia de Menen se dictaron varios decretos y resoluciones ministeriales referidas al endeudamiento, donde se estableció la prórroga de jurisdicción, y la renuncia a la defensa de oponer la inmunidad soberana de la Nación en los contratos que se firmaran.

Nuevamente, y siguiendo una práctica anticonstitucional el Presidente Kirchner en los decretos 319 y 1735, autoriza la prorroga de jurisdicción a favor de los tribunales estaduales y federales de Nueva York, de Gran Bretaña y de Japón y la renuncia a oponer la defensa de inmunidad soberana. De tal manera se sigue convalidando una vez más un inaceptable estado de dependencia jurídica, que ha determinado la realización de miles de ejecuciones contra la Argentina en el exterior, promovidas por acreedores particulares, bancos y aun por fondos buitres.

Que no obstante la inconstitucionalidad de las facultades conferidas al Ministerio de Economía mediante las leyes 25.565, 25.725 y 25827, (art. 76 C.N.), en ninguna de ellas se lo autorizó a prorrogar la competencia jurisdiccional a favor de jueces extranjeros y tampoco a renunciar a la defensa de oponer la inmunidad soberana del Estado, debido a lo cual hay también en el decreto cuestionado una extralimitación en las facultades conferidas, al pactarse cláusulas que en modo alguno el Congreso autorizó.

En los decretos 319 y 1735 se funda la decisión de prorrogar la jurisdicción y la declinación de la inmunidad soberana, en lo establecido en el texto ordenado en 1999 de la ley 11.672 Complementaria permanente del presupuesto. Ahora bien, ese texto ordenado no fue producto de una ley del Congreso, sino del decreto No 689 (B.O. 7-7-99) firmado por el Presidente Menem, que nunca fue ratificado, y en consecuencia no puede ser utilizado como fundamento normativo de la prorroga; ya que como señala Ekmekdjian: “...si el Congreso mantiene el silencio respecto a un decreto ley, corresponde la declaración de nulidad de la norma, atento a lo dispuesto por el art. 82 de la Constitución Nacional. Esto es, si el silencio persiste mas allá del plazo de diez días de haber sido elevado a cada Cámara el decreto-ley se debería considerar rechazado, por aplicación directa del mencionado art. 82 de la Constitución Nacional. Se trataría de un típico caso de inconstitucionalidad por omisión, atacable, por ejemplo, por la vía de la acción de amparo” (Miguel A. Ekmekdjian, ob. Cit. Pag. 94/95).

Cuando se modificó la Ley complementaria permanente del presupuesto, mediante la ley 16.432, a través del artíiculo 48 se delegaron facultades genéricas al Poder Ejecutivo para negociar créditos con distintas entidades financieras. No obstante ello, de ningún modo se autorizó al Poder Ejecutivo a pactar ni la prórroga de jurisdicción, ni la defensa a oponer la inmunidad soberana.

En el artículo 56 de la ley de presupuesto del año 1998, el Congreso autorizó al Poder Ejecutivo - en oportunidad de efectuar el ordenamiento de la ley complementaria permanente del presupuesto- a que adecuara las facultades conferidas al Poder Ejecutivo y al Jefe de Gabinete de Ministros en coincidencia con las atribuciones conferidas por los arts. 99 y 100 de la Constitución Nacional, disponiéndose que se suprimieran aquellos artículos que habían perdido vigencia.

No obstante que las instrucciones fueron muy específicas, el Poder Ejecutivo insertó la facultad de prorrogar la jurisdicción y declinar la inmunidad soberana, lo que no le había sido autorizado, debido a lo cual hubo una nueva extralimitación de facultades que hacen tal norma inconstitucional.

Como la Constitución ha organizado una estructura de poderes limitados, con competencias muy definidas, el Poder Ejecutivo no puede emitir normas de carácter legislativo, excepto en las materias señaladas en el artículo 76, que si bien son susceptibles de muy diversa interpretación, están lejos de permitir que se trasladen competencias jurisdiccionales y que se afecte el concepto de soberanía, que es esencial a la condición del Estado como tal. Pero, además, el Congreso en este caso solo autorizó al Poder Ejecutivo a ordenar una serie de disposiciones preexistentes. No es lo mismo efectuar un ordenamiento compatibilizando nuevas disposiciones constitucionales y suprimiendo un articulado que haya perdido vigencia, que introducir, como en este caso, en forma subrepticia una facultad que somete a la Nación a la competencia jurisdiccional de los tribunales de sus acreedores, con el riesgo evidente que ello significa. Por otra parte este decreto habiendo transcurrido ya cinco años de plazo sin que fuera ratificado, ha perdido su vigencia y en razón de ello no puede ser utilizado como fundamento para dictar disposiciones fundadas en el mismo.

Pero además de lo anteriormente expuesto, el Presidente funda la prórroga de jurisdicción en una frase que sorprende: “ Siguiendo prácticas internacionales habituales en los mercados” Es decir que como las prácticas habituales de los mercados financieros podrían verse entorpecidas por el ejercicio de la soberanía, la Nación se somete a las decisiones de los mismos, que hábilmente necesitan contar con todos los instrumentos legales disponibles, para impedir cualquier acción que eventualmente pudiera corresponderle al Estado, ante la existencia de acciones legales que se dedujeran contra él. Este nuevo sometimiento a la voluntad del acreedor es contrario a una correcta práctica constitucional, y supone renunciar a las prerrogativas que tiene como sujeto de derecho Público, con las consecuencias peligrosas que ello puede ocasionar. Y eso significa que los responsables de tales actos pueden quedar sometidos al juzgamiento que marca la ley, ya que como se ha dicho: “ la claudicación del Estado ante los trust o empresas multinacionales nos parece recordar el caso que la Constitución Nacional baldona a quienes la consientan (art. 29) y que la ley penal castiga muy durante los delitos contra la seguridad y la dignidad de la Nación” (Marco Aurelio Risolía, “La Lesión Subjetiva, su invocación por el Estado o contra el Estado”, en: “120 años de la Procuración de Tesoro- 1863-1983. Eudeba, Buenos Aires, 1983, Pág. 21)

La naturaleza de los actos del Estado

Otra de las cláusulas que se insertaran en los contratos, y que esta descripta en los anexos del decreto 319, tiene que ver con la condición que asumen los actos del Estado en esta reestructuración, definiéndose los mismos como actos privados (iure gestionis). Esta absurda caracterización se viene haciendo desde hace mas de diez años , cuando se produjo el Plan Brady en 1992. En ese momento en todos los contratos de canje y reconocimiento de deuda se estableció en forma expresa, que el Estado no actuaba como entidad soberana (iure imperii) sino en carácter de iure gestionis, siendo esos negocios de orden privado y sujetos a las estipulaciones jurídicas que regulan actos de tal naturaleza. Se trató, en su momento, de una nueva claudicación, mediante la cual los prestamistas, impusieron sus decisiones y fijaron los límites jurídicos para el caso de una acción contenciosa. A partir de allí, siempre se continuó con esa práctica de privatizar los actos de un Estado soberano, dejándolo a merced de la legislación ordinaria de los tribunales de su acreedor. Como si nada se hubiera aprendido, en el decreto 319, se vuelve a caer en esa practica deleznable, considerando a la República como un sujeto de derecho privado, sujeta a las normas procesales que rigen actos de esa naturaleza.

En el siglo pasado, el Dr. Luis María Drago sostuvo que: “el tribunal para interponer demanda contra el Estado deudor no solo no existe sino que no es posible concebirlo ni aún hipotéticamente... La deuda proviene de empréstitos internos o externos, con emisión de bonos o títulos de determinado interés. Constituye lo que técnicamente se llama deuda pública propiamente dicha o deuda nacional. Ella no da ni puede dar lugar a acciones judiciales, porque los bonos o fondos públicos que la constituyen salen a la circulación como moneda y su servicio se atiende o es suspendido en virtud de actos de soberanía perfectamente caracterizados como tales” (Luis María Drago, “Discursos y Escritos”, compilados por Mariano Drago, Buenos Aires, 1938 Tomo II, Pág. 102).

En oportunidad del ataque a Venezuela por parte del imperio Alemán, Gran Bretaña e Italia, Drago, había enviado una comunicación al Ministro Argentino en Washington, Dr. García Merou, destinada al gobierno de los Estados Unidos, expresándole que: “el capitalista que suministra su dinero a un Estado extranjero tiene siempre en cuenta cuales son los recursos del país en que va a actuar y la mayor o menor probabilidad de que los compromisos contraídos se cumplan sin tropiezo... haciendo más o menos onerosas sus condiciones, con arreglo a los datos precisos que, en ese sentido tienen perfectamente registrados los banqueros. Luego el acreedor sabe que contrata con una entidad soberana, y es condición inherente a toda soberanía que no puedan iniciarse ni cumplirse procedimientos contra ella... El reconocimiento de la deuda, la liquidación de su importe pueden y deben ser hechos por la Nación, sin menoscabo de sus derechos primordiales con entidad soberana; pero el cobro compulsivo e inmediato, en un momento dado, por medio de la fuerza, no traería otra cosa que la ruina de las naciones mas débiles y la absorción de su gobierno con todas las facultades que le son inherentes por los fuertes de la tierra...No se negara que el camino mas sencillo para las apropiaciones y la fácil suplantación de las autoridades locales por los gobiernos europeos, es precisamente el de las intervenciones financieras” (Doctrina Drago. Colección de documentos. Con una advertencia preliminar de Salvador Pérez Triana e introducción de W.T Stead. Londres 1908, pag. 3-4).

El pensamiento de Drago no era nuevo en él, ya que como Fiscal de Estado de la Provincia de Buenos Aires, había sostenido parecidos conceptos, que por supuesto no pretendían servir de justificativo al incumplimiento de las obligaciones contraídas, sino de establecer que ese incumplimiento no podía generar intervenciones de ninguna naturaleza. Además en ese dictamen, Drago había puntualizado con nitidez, la diferencia existente entre la jerarquía del Estado, que está más allá de ser una persona jurídica convencional, con el status de los acreedores que están amparados por normas ordinarias de derecho, diciendo: “ El Estado no es solamente una persona jurídica, sino que es la más noble y encumbrada de las entidades del derecho, como quiera que le han sido encomendadas primordiales funciones de tuición social. Y en este aspecto doble de su personalidad, en ese juego y rozamiento constante de los intereses materiales de carácter transitorio con los más permanentes de conservación y propia defensa de la colectividad, es natural que prevalezcan estos sobre aquellos, cuando llegan a ponerse en conflicto” (Luis María Drago, “Cobro coercitivo de deudas públicas”. Imp. Coni, Buenos Aires 1906. Memorial presentado por el Sr. Fiscal de Estado de la provincia de Buenos Aires, a la Suprema Corte Nacional el 14 de mayo de 1892, Pág. 50)

El criterio de Drago no fue una voz solitaria, alejada de la realidad financiera y destinado a la justificación de las defensa legales que podía oponer un país deudor, sino la expresión mas justa de la suprema jerarquía que tiene el Estado como entidad soberana. Aunque su doctrina fue cuestionada por Ruy Barboza, Sienra Carranza, Jeze y por Alejandro Álvarez, fue seguida entusiastamente por tratadistas de la talla de Lapradelle, Politis, von Bar, Zachariae, Strupp y Donker Curtius, que consideraron que todos los actos del Estado eran naturalmente de derecho público, y no podían ser asimilados a meras actividades de gestión privada. Actualmente, y aunque el mundo financiero ha tratado de relativizar la soberanía estatal en todo lo referente al endeudamiento, consiguiendo algunas opiniones que justifican su inserción en el ámbito de los negocios comunes, sujetos a la jurisdicción ordinaria, los que han estudiado con detenimiento la cuestión han seguido y completado las tesis de Drago. Tanto Ingrosso como Sayagués Lasso comparten la tesis de actos de soberanía respecto al endeudamiento, y este último considera inadmisible que el empréstito o una emisión de bonos sean contratos de derecho privado, ya que para el no son específicamente contratos sino: “una obligación autónoma, unilateral con valor por si misma” (Tratado de Derecho Administrativo, Montevideo 1953, Tomo II pág. 127/128)

Para Fiorini ni el empréstito ni la emisión de bonos, existen como figuras contractuales, ya que ambos se realizan por acto de autoridad del estado en forma unilateral, con intervención del órgano representativo del poder político (Bartolomé Fiorini, manual de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1968, T. I pag. 528) y nuestro mayor tratadista sobre el tema, Giuliani Fonrouge se adhiere a tales opiniones diciendo que: “tiene su origen en la auténtica tradición argentina que arranca de la época en que los negocios de Estado se manejaban con criterios de estadistas y no de mercaderes... Es inaceptable efectuar distingos de orden jurídico por circunstancias de orden formal o externa, ni por las particularidades de la emisión o la condición personal de los prestamistas y no es difícil ver en ello una tentativa de justificación de la acción compulsiva de Estados extranjeros a que se han mostrado tan afectos los países exportadores de capitales”(Giuliani Fonrouge, ob. cit, Tomo II pág. 1200)

Bielsa nos dice que el Estado es persona de existencia necesaria y que no puede sufrir ninguna “capitis diminutio” pues aunque esta fuese mínima, sería una forma de limitar su autonomía y la jerarquía de su poder soberano y finalmente en lo último escrito sobre el tema, Lozada nos dice: “Por otra parte tanto Drago como Feraud Giraud y Pasquale Fiore destacan algo que en la Argentina y en los otros países del continente se ha estado eludiendo interesadamente. Y es la peculiarísima entidad jurídica del presunto deudor. El Estado nacional en virtud de su fin, el bien público o bien común, tiene un rango superior al de cualquier otra persona en el ámbito de la sociedad humana. Esta superioridad deriva, como acaba de decirse, de la índole de su finalidad, que esta constituída por el bien mas alto, el bien supremo, el que desplaza y subordina a todos los otros bienes en la comunidad. El servicio público, el servicio a la totalidad de los ciudadanos, al común de la población, no es equiparable, pues, a ningún fin en particular por respetable que parezca, mucho menos aún a los lucros privados de las sociedades comerciales prestamistas, es decir los bancos. Dicho de otro modo, en la deuda pública hay un esencial desnivel. Acreedor y deudor no están en el mismo plano, no tienen la misma entidad ni las mismas potestades. De aquí deriva algo que se ha tratado de disimular todos estos años. El Estado es una entidad soberana, y una de las condiciones propias de toda soberanía reside en que ningún procedimiento ejecutorio puede ser iniciado ni cumplido contra ella, porque estos comprometerían su existencia misma y harían desaparecer la independencia y la acción del gobierno respectivo...” (Salvador María Lozada, “La Deuda Externa y el Derecho”, J.A. 31 de enero de 2001, Pág. 32)

Por otra parte, hay un hecho especialmente significativo en esta reestructuración que repite lo ocurrido en circunstancias anteriores, y se refiere a la magnitud que ha adquirido la deuda soberana, que tiene actualmente perfiles distintos respecto a lo que significa un empréstito convencional, o a acotadas emisiones de bonos.

Si la operatoria de canje, realizada en 1992, alcanzó una cifra verdaderamente extraordinaria, representando en su momento casi el 50% del endeudamiento (se cambiaron títulos por 31.000 millones de dólares), la que se negocia actualmente es del orden del 60% de la deuda total. La cifra de 81.800 millones de dólares, que es el monto total de los bonos que se van a cambiar, es una cantidad jamás alcanzada por una deuda soberana en “default”. Y esas cifras, mas allá de su relevancia cuantitativa, representan junto a las restantes obligaciones internacionales, el mas formidable condicionante no sólo para el futuro desarrollo de la Nación, sino aún para poder atender con relativa solvencia, las necesidades básicas de sus habitantes, reducidos a un nivel de pobreza, sin antecedentes en el pasado.

Es absolutamente inadmisible y no responde a ninguna pauta de razonabilidad, suponer que una reestructuración de esa envergadura pueda ser considerada como un negocio privado. En este caso el monto de la deuda la identifica con una operación que solo puede llevar adelante un Estado en ejercicio de su soberanía, ya que esta comprometiendo recursos vitales que hacen a la esencia de su funcionamiento y de una correcta administración de los fondos públicos.

Aquellas posiciones doctrinarias, que justificaron que ante un contrato de deuda, el Estado sea considerado una entidad de derecho privado, y cuyo mayor exponente fue Gastón Jeze; examinaron, en todos los casos empréstitos de carácter convencional con fines de uso específico, en los cuales aún cuando las cifras fueran significativas, no dejaban de constituir operaciones que podían ser más o menos gravosas, pero que de ninguna manera sus consecuencias podían afectar la totalidad del patrimonio público y mucho menos condicionar la totalidad de la estructura económica de un país.

La deuda argentina, por su magnitud y lo que ha significado desde 1978 hasta la fecha, no puede ser considerada como la suma de operaciones ordinarias, cuya caracterización pueda ser enfocada desde distintos puntos de vista doctrinarios. Esa tajante división que existe entre los autores que entienden que se trata de actos de derecho privado, de aquellos otros que las consideran como actos de derecho público, no puede determinar que sea legítimo adoptar uno u otro criterio, debido a la existencia de una controversia doctrinaria que enfrenta dos posiciones distintas. La posición tradicional que sostiene que los empréstitos o la emisión de bonos en su caso, son contratos privados y el Estado actúa en tal carácter, siempre se refiere a operaciones comunes de emisión de títulos. En ningún caso la doctrina privatista ha considerado algo semejante a la deuda argentina, por la sencilla razón de que no existen antecedentes semejantes que hallan podido considerar. Aun en los casos del repudio de deudas soberanas, como el conocido de la Unión Soviética, los montos que estaban en juego no guardan la menor relación con aquellos que afectan la Economía de nuestro país.

En preciso tener muy en cuenta que en nuestro caso, la dimensión de las cifras modifica sustancialmente la caracterización jurídica del acto de Estado, ya que éste, a través de su poder de decisión, no negocia un acuerdo de préstamos ordinarios sino que esta resolviendo nada más y nada menos que el futuro económico de la República, y por supuesto esto es un acto de iure imperii, y no una vulgar transacción comercial.

El estado de indefension

Como lo dijimos en los párrafos anteriores; las cláusulas insertas en los contratos de canje celebrados con motivo del llamado Plan Brady formaron un conjunto articulado de disposiciones destinadas a quitar al Estado toda posibilidad de ejercer sus defensa ante cualquier situación controversial. El asesoramiento jurídico, que resultaba fundamental para cualquier contratación, fue suprimido en forma absoluta, privando al país de un elemento básico para examinar la conveniencia, razonabilidad, y hasta la legitimidad de las obligaciones que contrajo. Quizás por eso se inserto la desdichada cláusula a la que nos refiriéramos, respecto a la renuncia a solicitar la nulidad o no ejecutabilidad del contrato en caso de que este fuese nulo, ilícito o no ejecutable.

En efecto, tal como surge de la documentación que ya citámos, el dictámen del Procurador del Tesoro, en las operaciones de Plan Brady, fue la pura y simple expresión de la voluntad de los prestamistas. De la misma manera ocurrió con el dictamen del Asesor letrado del Banco Central, pues ambos fueron redactados por los asesores de la acreedora, tal como surge de los documentos que forman parte integrante de los anexos al decreto 2321 de diciembre de 1992 y 407 de 1993.

Allí no termino la operatoria legal del comité de bancos, sino que también redactaron los dictámenes de los asesores legales de la Argentina en Nueva York: Cleary, Gottlieb, Steen & Hamilton; de los asesores legales del Comité de Trabajo para la Argentina: Shearman y Sterling; de los asesores especiales de la Argentina: Gallo y Brochou; de los asesores legales de la Argentina en Londres: Linklaters &Paines; de el asesor legal de la Argentina en Suiza, Dr. Christian Steinman del Estudio Bar y Karrer; del asesor legal de la Argentina en Japón, Dr. Masahiro Shimojo, del Estudio Nishima y Sanada.

Es decir que los prestamistas se ocuparon de redactar la opinión legal de los asesores externos de la Argentina, además de los del asesor jurídico del Estado, que es el Procurador del Tesoro, y también del asesor legal del Banco Central, la que como no podía ser de otra manera, fueron opiniones totalmente favorable a sus intereses y contrarias a los derechos, prerrogativas e intereses de nuestro país.

Toda esa claudicación legal del Poder Ejecutivo, se continuó invariablemente en todas las operaciones de canje y en los contratos de deuda. Y esto no es una aseveración apresurada, sino que surge del texto del decreto 749 del 3 de mayo de 2002 (B.O. 8-5-2002) y del decreto 319, cuya inconstitucionalidad solicitamos.

El Presidente Duhalde, porel decreto 749/2002, aprobó nuevamente la contratación del Estudio Cleary, Gottlieb, Steen & Hamilton para desarrollar, entre otras, tareas de asesoramiento jurídico en las negociaciones con los acreedores externos y, en los considerandos del decreto 319, que impugnamos se menciona que ese Estudio asesoró a la República en todas las operaciones de crédito público desde 1992 hasta la fecha.

El decreto 749/2002 -otro de los de necesidad y urgencia- se firmó para autorizar al referido Estudio a presentarse en el caso “ ALLAN APPLESTEIN TTEE FBO D.C.A. GRANTOR TRUST vs. THE REPUBLIC ARGENTINE AND THE PROVINCE OF BUENOS AIRES” que tramitaba por ante el tribunal del distrito sur de la ciudad de Nueva York, y debido a los perentorios términos para contestar la acción instaurada. Un mes antes, el 3 de abril, Roger Thomas, abogado del Estudio Cleary habia enviado a Federico Molina, Director del Crédito Público, las condiciones del contrato, donde se estipulaban entre otros items, el pago de honorarios promedio a razón de 375 dólares por hora para cada uno de los abogados intervinientes, y después gastos sin limitación respecto a rubros como: a) presentación de documentos, b) cargos de entrega, c) cargos de telecomunicaciones, d) gastos de conferencia, e) horas extras de estenografía, f) gastos de viajes y g) gastos de investigación en la “web”. Mas allá de la curiosidad que despiertan algunos de estos gastos, se pactó que ellos junto con los honorarios establecidos, serían abonados trimestralmente en forma puntual, sin posibilidad de objeción alguna. Eran las pautas de uno de los bufetes más importantes de Estados Unidos, con un staff de 800 abogados y sucursales en 12 países del mundo.

El solicitar el asesoramiento profesional de este Estudio se justificaba, según los términos del decreto 749, en las siguientes razones:

a) el asesoramiento permanente brindado a la República desde 1989, cuando comenzaron las negociaciones con los acreedores externos, intervención en el Plan Brady y en todas las sucesivas operaciones de canje de deuda.

b) El extenso conocimiento de la deuda argentina y su profunda experiencia como asesores de los estados soberanos.

c) El prestigio internacional y el conocimiento de la deuda argentina en particular.

Es bien sabido, que cuando se recurre a un asesoramiento jurídico, para proceder a la firma de cualquier contrato de la naturaleza que fuere, eso supone contar con la asistencia técnica que permita advertir sobre los eventuales riesgos que implica la firma del mismo, en caso que los hubiere, mejorar las condiciones de contratación o rechazar por improcedentes muchas de sus estipulaciones. Si ello es una práctica convencional en cuestiones de derecho privado, con mas razón en todos aquellos actos en los que interviene un estado soberano, que esta poniendo en juego recursos vitales para el funcionamiento de su administración.

Si se tienen en cuenta las devastadoras consecuencias que tuvo el plan Brady, al cambiarse títulos cuyo valor de mercado no excedía del 20% de su valor nominal, por títulos a la par o con descuento, garantizados por el Tesoro de los Estados Unidos, y el incremento posterior del endeudamiento, sumado a las secuelas que son vastamente conocidas, y que hoy se reflejan a diario en cualquiera de las actividades que se desarrollan en el país, hay que concluir que el asesoramiento legal con la que contó el Estado argentino no fue eficiente, y por otra parte el plan instrumentado resultó un completo fracaso. Y ese asesoramiento legal, es precisamente, el mismo con el que hoy se cuenta para seguir adelante con las mismas prácticas que se efectuaron el 1992. Resulta obvio cuales serán las consecuencias de lo que ocurrirá, si se vuelve a transitar el mismo camino.

Si tenemos en cuenta, que una deuda que era en 1992 de 62.000 millones de dólares aproximadamente, en el años 1999, cuando se fue el Presidente Menem, era de 150.000 millones de dólares, y actualmente asciende a 181.800 millones de dólares, y la Argentina es ejecutada reiteradamente en los tribunales de Estados Unidos, de Alemania, de Italia y de Inglaterra, al haber cedido en los contratos todas las prerrogativas inherentes a su condición de Estado soberano, forzoso es considerar, en qué consistió el asesoramiento del estudio Cleary. Si se trató de una cuestión formal, para cumplir con las disposiciones que exige la Legislación de los Estados Unidos; si efectivamente asumieron los intereses del país para defenderlos, o por el contrario, la intervención que tuvieron estuvo destinada a preparar y consentir la realización de una operatoria totalmente contraria al interés nacional.

Lamentablemente, los documentos que hemos visto, y cuyos originales están en el Ministerio de Economía, suscriptos en oportunidad del Plan Brady, demuestran de manera inequívoca que ésta ultima opción es la que se llevó a cabo, ya que no existe manera de justificar que, en todos los contratos que se firmaron, solamente se hayan pactado beneficios y prerrogativas para los acreedores, y deberes, obligaciones y renuncias para la Argentina.

Esto tiene una sola explicación y es el hecho de que este conocido bufete ha asesorado e intervenido en diversas cuestiones de orden legal representando al Citibank, que en el momento del Plan Brady era uno de nuestros acreedores, y fue designado como Agente Financiero, de cierre, de conciliación, etc. para la conversión que se hizo en ese momento. De tal manera, no es dable suponer que su actuación no hubiera estado destinada a beneficiar a cliente tan importante. Aunque existía una incompatibilidad ética y una mas que evidente contraposición de intereses, se pudo articular la forma de disimular tales dificultades.

Para mantener la ficción de una operatoria contractual regular, y dado que Cleary no podía asesorar simultáneamente a la Argentina y a su acreedor, el Citibank, se decidió que este banco sería asesorado por otro Estudio, y fue así que se recurrió a los servicios de Shearman y Sterling, que indudablemente trabajaron de consuno con Cleary, para que la indefensión del país se pusiera de manifiesto en todos los documentos firmados. Aunque esta conclusión resulta extremadamente grave, no hay posibilidad de arribar a otra diferente, ya que los textos de los acuerdos lo demuestran de manera inequívoca y, por otra parte la documentación y los antecedentes de los referidos abogados no hace sino confirmar lo que decimos.

Aunque en el decreto 749 /2002 se indica eufemísticamente el conocimiento que el Estudio Cleary tiene de la deuda argentina, es por demás evidente que ese conocimiento, no juega en favor de los intereses del Estado, sino que esta destinado a continuar con una operatoria que en ningún momento representó una solución al problema de la deuda, sino que por el contrario ha sido un factor decisivo para que esta siguiera incrementándose en forma interrumpida, como ha ocurrido desde 1992.

Si el hecho de que el Estudio Cleary haya representado los intereses de nuestros acreedores sería causal más que suficiente, para justificar la inconveniencia de su contratación, las perniciosas consecuencias de su asesoramiento, traducidas en el resultado objetivo que surgen de las cifras de una deuda descomunal, determinan un riesgo eventual que el Estado no debe asumir, ya que sería repetir una vieja y conocida historia.

Continuar con el asesoramiento del estudio Cleary, es una demostración de que se quiere llevar adelante una reestructuración de la deuda, continuando con los mismos parámetros de siempre, y sin advertir los riesgos que significa continuar sine-die con un esquema que tiene como única finalidad postergar pagos, refinanciar obligaciones ilegitimas, y consolidar todavía más los derechos de los acreedores, a través de cláusulas, que acentuarán aun más el estado de indefensión que hemos puntualizado.

A los efectos de justificar la reestructuración de la deuda mediante la emisión del decreto 319, se ha utilizado el remanido argumento de la emergencia económica. Es decir que, ante la situación que vive un país en crisis, es necesario adoptar medidas urgentes, que por su naturaleza, no puedan ser materia de debate congresional, ya que esa emergencia necesita ser enfrentada con disposiciones de carácter perentorio, que no admiten la demora que supone su tratamiento en sede legislativa.

En realidad la única emergencia que contempla la Constitución Nacional es el estado de sitio (art.23) que permite al Poder Ejecutivo la adopción de una serie de medidas para enfrentar la conmoción interior o un ataque exterior. Y esta referencia a la conmoción interior determina la adopción de medidas muy precisas, por lo que en el mismo texto constitucional se encuentran plasmadas las soluciones que pueden encararse. No existe ninguna otra norma que hable de este instituto de la emergencia, que de acuerdo a la singularidades de nuestra vida política, ha pasado a ser un estado habitual, al que todos los ciudadanos se han acostumbrado de una u otra manera, y ello por supuesto supone que cambie la valoración de su contenido, ya que si esa emergencia se ha convertido en un modo de vida, ha dejado de ser tal. Pero admitamos la peregrina hipótesis de efectuar una extensión pretoriana de lo consignado en el art. 23 de la Constitución. Para ello tenemos que definir qué es una situación de emergencia, cómo se produce, sus consecuencias, y de qué medios dispone el poder administrador para enfrentarla.

Las insurgencias, las rebeliones, la inhabilidad, incapacidad o muerte del presidente, el alzamiento contra el orden constitucional, tienen en la Carta Magna los mecanismos destinados a resolverlas. Una emergencia económica, como es la que sirve de justificación al decreto 319, no es un acto que pueda ser valorado mas allá de lo que prescribe la propia Constitución; pero, dada la subjetividad que el termino conlleva, ha sido objeto de disímiles interpretaciones propias de la estimación que de ella han hecho los que han desempeñado el poder público.

La corrupción, la inflación desbordada, la supuesta incapacidad de las instituciones para resolver problemas que hacen al funcionamiento normal del país, la pérdida de la autoridad presidencial, fueron entre otros argumentos, los que se usaron para justificar desde la ruptura de un orden que se pretendía defender, hasta el reiterado uso de facultades privativas de otros poderes del Estado para conjurar una serie de situaciones a las que siempre se calificaba de emergencia. Obviando lo ocurrido durante los gobiernos de facto y especialmente en los años de la dictadura, cuya modalidad delincuencial es suficientemente conocida; durante los gobiernos democráticos y especialmente durante la década del 90, los decretos de necesidad y urgencia y el uso de los superpoderes fueron las características sustanciales de toda una manera de concebir el ejercicio del gobierno, la expresión más palpable de la irracionalidad institucional.

Barcesat, al definir este estado de cosas dice: “...asistimos a una situación en la que la emergencia es más prolongada y abarcativa que la normalidad institucional. Estamos en emergencia económica, financiera, sanitaria, educativa, industrial, agropecuaria, etc etc. Con gran esfuerzo del saber jurídico puede, a lo sumo, determinarse cuándo es que se inició cada una de estas emergencias; imposible, prácticamente, saber si ya se concluyó con la emergencia, o si se volvió al régimen de normalidad, y cuál es la normalidad; si subsisten ambas normativas y cual de ellas prevalece en la resolución de los casos concretos. Los valores de certeza y seguridad jurídica, derechos implícitos del art. 33 de la C.N., como reiteradamente lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, quedan vulnerados a resultas de esta incertidumbre. “ (Eduardo S. Barcesat. “El Concepto de Emergencia en el Derecho. Aportes desde una Teoría Crítica” en Emergencia Económica y Teoría del Derecho, La Ley, agosto de 2003, pag. 23). Ciuro Caldani considera que: “Los sucesos generalmente llamados “emergencias” se producen por situaciones que surgen fuera del curso de lo acontecimientos que en principio se preveía, son de algún modo “imprevistos”. De manera principal se trata de una excepción respecto de lo que se esperaba, aunque suele incluirse además el carácter de situación indeseada, de aquello de lo que se desea salir”(Miguel Angel Ciuro Caldani, “La Emergencia desde el Punto de Vista Jusfilosofico”, en Emergencia Económica y Teoría del Derecho, La Ley, agosto de 2003, pag. 51). O sea que la “emergencia” es algo que sale de los cánones de normalidad, produciendo situaciones no esperadas, a las que cabe resolver perentoriamente.

Ahora bien, yendo estrictamente a lo que es materia de este recurso, debe reconocerse que a fines de 2001 y comienzos de 2002, se vivió una grave crisis institucional, que determinó la existencia de cinco presidentes en apenas unas semanas. Al asumir el Dr. Eduardo Duhalde, una crisis económica sin precedentes determinó la adopción de una serie de medidas con la intención de poner fin a los desbordes que estaban ocurriendo y volver al clima de normalidad. En ese momento el Congreso dictó la ley 25.561 en cuyo articulo 1 se declaró la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, dando facultades al Presidente, en los términos del art. 76 de la Constitución nacional, hasta el 10 de diciembre de 2003, a los efectos, entre otros de proceder al reordenamiento del sistema financiero, bancario y del mercado de cambios, como así también el de crear las condiciones para el crecimiento económico sustentable y compatible con la reestructuración de la deuda pública. Posteriormente, el Congreso modificó ese artículo 1 de la ley 25.561, por medio del art. 1 de la ley 25.820, extendiendo el ámbito de su aplicación temporal hasta el 31 de diciembre de 2004.

Que a su vez, el Congreso mediante la ley de presupuesto para el ejercicio 2002 (art. 6º ley 25.565) encomendó al Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Economía a iniciar las gestiones para reestructurar la deuda pública e idéntica disposición fue adoptada para el ejercicio 2003 (art. 7 de la ley 25.725) y el ejercicio 2004 (art. 62 de la ley 25.827), consignándose en este último que se autorizaba al Poder Ejecutivo a traves del Ministerio de Economía y Producción a reestructurar la deuda pública, en los términos del art. 65 de la ley 24.156, a fin de adecuar los servicios de la misma a las posibilidades de pago del Estado Nacional, en el mediano y largo plazo, debiendo dicha Cartera de Estado informar trimestralmente al Congreso el avance de las tratativas y los acuerdos a los que se arribe durante el proceso de negociación.

En primer lugar, creemos que la prórroga de la emergencia económica, dispuesta por el Congreso a pedido del Poder Ejecutivo, es una decisión que no se ajusta a la realidad que actualmente se vive, puesto que la situación es sustancialmente distinta a la que motivó el dictado de la ley 25.561. No solo desaparecieron casi por completo los incidentes que se sucedían a diario frente a los bancos, y se modificó el panorama económico en general, sino que se estabilizó el valor de la moneda estadounidense, que había fluctuado alocadamente en los primeros meses de 2002; aumentaron notablemente las reservas del Banco Central; el déficit fiscal dió paso a un importante superávit primario, y se regularizaron todas las obligaciones emergentes de los compromisos asumidos con los organismos multilaterales. Es decir que esa “emergencia” dejó de ser tal, para volver al estado de normalidad institucional que se tenía antes de 2001. Esto no significa que se hayan solucionado los graves problemas que tiene el país, respecto a la grave situación social que se vive, debido al notable incremento de la pobreza, la precarización del empleo y la subalimentación de grandes sectores de la población, pero estas son cuestiones “normales” en las última décadas, y para nada tienen que ver con la emergencia a que se refieren el Congreso y el Poder Ejecutivo.

Entendemos, que la prórroga de la emergencia se ha efectivizado, con el único propósito de facultar al Poder Ejecutivo, a manejar el problema de la deuda, aceptando lo que éste disponga y resuelva, siendo una ingenuidad la mención a los informes que deberán hacerse llegar al Congreso en forma trimestral, porque ello jamás ha ocurrido mas allá de referencias genéricas, conocidas por toda la población respecto a las modalidades del canje de títulos que propone el Poder Ejecutivo. Por otra parte tales facultades suponen la imposibilidad del Poder Legislativo para hacer uso de las potestades que la Constitución le asigna, y que por vía de hipótesis podía justificar el estado de emergencia. Ante la paralización del Congreso por diversas razones, el Ejecutivo no hubiera tenido otra alternativa, que asumir las funciones que fueran necesarias para conjurar situaciones de crisis. Pero nada de eso ha ocurrido, ya que se han dictado leyes, debatido proyectos, designado magistrados, y un sin fin de actuaciones que demuestran que en ningún momento hubo imposibilidad del legislativo para hacerse cargo de las funciones que le señala la Constitución.

Como V. S. podrá considerar, los decretos 319 y 1735, son un verdadero paradigma de la inexactitud, de la inconstitucionalidad y del uso discrecional de facultades que el Presidente no tiene. Además en sus disposiciones, se convalida la contratación de un estudio jurídico, cuyo asesoramiento legal, puede resultar lesivo a los intereses del estado

Si como hemos visto en los puntos anteriores:

El Juez Federal a cargo del Juzgado No 2, Dr. Jorge Ballestero resolvió que parte de la deuda externa de la dictadura es ilícita.

El titular del Juzgado en lo Penal Económico No 6, también consideró la existencia de operaciones ilícitas de endeudamiento haciendo responsable al directorio del Banco Central en el periodo democrático.

El Juez Ballestero tiene actualmente en pleno proceso de investigación el endeudamiento externo desde 1983 hasta 1995, habiéndose producido importantes pruebas que también demuestran su fraudulencia e ilicitud.

Si el mismo Juez tiene a su cargo la investigación del megacanje de la deuda efectuado en el año 2001, existiendo pericias que demuestran la comisión de diversos delitos, ello supone que reestructurar una deuda que es objeto de diversas investigaciones en sede penal, y que parcialmente fuera declarada ilícita, es entrar nuevamente en el terreno de la ilegalidad, al no haber causa lícita que justifique tal decisión del gobierno.

Respecto a esa ilicitud parcial de la que hablamos, es la que surge de las actuaciones existentes en más de cuatrocientos contratos firmados con la banca extranjera, que han sido considerados por los peritos y por el Juez Ballestero, en la sentencia dictada en la causa Olmos, como irregulares, arbitrarios e ilegítimos.

De tal forma, podemos considerar con el apoyo de los arts. 723, 953 y concordantes del Código Civil y 7 de la ley 19.549, que el objeto de esos contratos es nulo y no puede generar derecho alguno; tampoco ser objeto de novaciones a través de las distintas renegociaciones, ya que nadie puede trasmitir un derecho mejor del que poseía. Debemos tener en cuenta, que ni la novación ni el paso del tiempo pueden transformar en licito lo que es ilícito. Si bien el art. 801 del Codigo Civil establece que la novación es la transformación de una obligación en otra, la primera obligación, es decir la obligación a novar debe existir, o sea tener objeto lícito en los términos de los arts. 723 y 953 del citado Código, de manera tal que siendo ilícito el objeto de la primera obligación no puede haber novación (art. 802 C.C.)

Tal como lo hemos referido, los montos correspondientes a esas operaciones irregulares jamás fueron pagados a los acreedores en forma total, y se transformaron por el anatocismo, aumentando sus montos e integrando los nuevos compromisos renegociados con los prestamistas y con el Fondo Monetario Internacional, de manera que parte de la deuda renegociada a partir de 1983 hasta la fecha, es una deuda inexistente por ilicitud de objeto y la restante, si se tiene en cuenta el resultado de las investigaciones en marcha debería ser considerada de la misma manera.

LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 65 DE LA LEY 24.156

A los efectos de proceder sin ningún tipo de controles respecto a las negociaciones relacionadas con el sector externo, el Ministro de Economía del gobierno de Menen, Dr. Cavallo, obtuvo del Congreso la reforma de la carta orgánica del Banco Central, lo que permitió, que todo lo que estuviera relacionado con las operaciones de endeudamiento fuera transferido a la cartera a su cargo. Pero además, consiguió que se votara la ley 24.156 de administración financiera, que sería la base de todas las futuras contrataciones y renegociaciones de la deuda.

En efecto, la ley 24.156, en lo que a administración financiera se refiere, funciona como una verdadera norma en blanco que remite a otras normas actuales o futuras, y que ha tenido que completarse con otras normas complementarias, de carácter temporal o definitivo.

A través de esa norma se creó el órgano rector del sistema de crédito público que es la oficina Nacional de Crédito Público que depende de a Subsecretaria de Financiamiento, que reporta a la Secretaria de Hacienda, en Jurisdicción del Ministerio de Economía.

Quiere decir que por la ley 24.156, el Congreso delega en el Poder Ejecutivo la atribución de los incisos 4 y 7 del artículo 75 de la Constitucional nacional, y el Ejecutivo para ejercer esas funciones delegadas, se somete a la autorización previa de la mentada Oficina de Crédito Público (órgano rector, según el art. 68 de la ley citada) y siempre que la cuestión éste contemplada en el presupuesto general del año específico o en una ley específica según el art. 60, detallándose los montos máximos autorizados, el plazo mínimo de amortización y el destino del financiamiento.

La Oficina de Crédito Público tiene facultades que exceden en mucho a la modestia del apelativo, ya que el artículo 69 de la ley 24.156 la ha dotado de facultades omnímodas aptas para albergar a la tecnocracia económica, a saber: a) participa en la formulación de los aspecto crediticios de la política financiera; b) organiza un sistema de información sobre el mercado de capitales; c) coordina las ofertas de financiamiento recibidas; d) tramita las solicitudes de autorización para iniciar operaciones de crédito público; e) normaliza los procedimientos de emisión, colocación y rescate de empréstitos, así como los de negociación y amortización de préstamos; f) organiza un sistema de apoyo y orientación a las negociaciones que se realicen para emitir empréstitos o contratar préstamos e intervenir en los mismos, y todas las demás atribuciones que le fije la reglamentación (art. 69)

Es por eso que el único atisbo de atribuciones respecto de la deuda externa, que en la realidad conserva el Congreso, viene dado por la ley de presupuesto que se supone tiene que autorizar las partidas necesarias que se comprometen en los empréstitos. Pero la ley 24.916 que reformó la ley 11.672 "complementaria permanente del presupuesto" facultó a la Secretaria de Hacienda a “realizar operaciones de administración de pasivos cualquiera sea el instrumento que las exprese, pudiendo incluirse la reestructuración de la deuda pública en el marco del art. 65 de la ley 24.156”

Como consecuencia de ello y mediante la modificación de la ley 11.672, el titular de la Oficina de Crédito Público, ha recibido por delegación del Congreso Nacional, la atribución del arreglo de la deuda interna y externa del país, es decir se le ha delegado la totalidad de las atribuciones otorgadas al Poder Legislativo por los incisos 4 y 7 del artículo 75 de la Constitución nacional.

De conformidad con las disposiciones de la ley 24.156, en la Oficina de Crédito Publico, quedó concentrada la emisión de la deuda, la información acerca de ella, el seguimiento de sus pagos, su reestructuración y financiamiento, y la firma de toda la documentación necesaria a tales efectos. Y como hemos visto hasta en la contratación de los abogados externos ha intervenido el Dr. Federico Molina, que es el titular de esa oficina, y se encuentra actualmente en Nueva York, conduciendo el proceso de reestructuración.

La marginación del Congreso ha sido total, y así como ocurriera años atrás la información que se le envía es únicamente la que se inserta en el mensaje de elevación de las leyes de presupuesto, donde en unas pocas líneas, se hace referencia a lo que se va a renegociar o reestructurar, pero en ningún caso se dice cómo se lo va a hacer, en que condiciones, qué estipulaciones se firmaran y las consecuencias sobrevinientes de la realización de tales operaciones. Unicamente se expresan las mismas falsas referencias optimistas que se hicieron en 1992, cuando se afirmó que el problema de la deuda estaba totalmente terminado, y como podemos ver se transformó en el problema central que tiene que resolver el país.

El hecho de que el Congreso haya otorgado esas facultades, no supone considerar la constitucionalidad de esa delegación, sino que, por el contrario se ha procedido en forma abiertamente contraria a lo que establece la ley fundamental, y es por ello que el control de tales actos solo esta reservado al Poder Judicial, que tiene el inexcusable deber de ejercerlo, para impedir que se siga jugando con el destino del país y de su pueblo.

LA DOCTRINA DE LA DEUDA ODIOSA.

No resulta ocioso, por la gravedad del tema que es materia de este amparo, hacer una referencia a la doctrina de la deuda odiosa, para caracterizar adecuadamente lo que es la deuda externa argentina, y en consecuencia ejemplificar el carácter distintivo que tiene la que pretende reestructurar el gobierno a través de las normas que impugnamos.

De todo lo que surge de los varios expedientes judiciales que hemos citado, no puede haber discusión sobre el origen del endeudamiento actual. El mismo es consecuencia natural de todo el proceso generado por la dictadura militar a través de la política económica implementada por el Ministro Martínez de Hoz, una política que fue empleada para implantar un sistema terrorista sin antecedentes en nuestra historia, y con el único propósito de sostener el régimen y transnacionalizar la economía.

El hecho de que la deuda haya sido contraída por un régimen dictatorial, utilizada para su sostenimiento y no en beneficio de la comunidad es lo que permite su caracterización como deuda odiosa, y permite que sea repudiada.

Aunque el argumento sobre el carácter de ilegitimidad de una deuda externa fue planteado por primera vez por Estados Unidos, para rechazar las exigencias de la banca europea que pretendía el cobro de los préstamos efectuados a los estados del sur durante la Guerra de Secesión, su formulación teórica, sería expuesta por primera vez como consecuencia de la firma del Tratado de París en 1898, que dió lugar a la independencia de Cuba y a la asunción del protectorado de la isla por parte de Estados Unidos.

Apenas solucionado el conflicto, el gobierno de España reclamó el pago de la deuda externa cubana. Los representantes norteamericanos, se negaron a que su país o Cuba efectuaran pago alguno en razón de dos argumentos fundamentales: 1.- Que la deuda no habia sido contraída en beneficio del pueblo de Cuba, sino utilizada en contra de sus intereses y 2.- que las condiciones del endeudamiento (plazos de emisión, intereses, etc.) habían sido impuestos al pueblo de Cuba por el país ocupante ( Ernst Feilchenfeldt, “Public Debts and State Succession”, Mc Millan, Nueva York, 1931)

A partir de allí, los tratadistas de derecho internacional y derecho financiero, se ocuparon de considerar el carácter de determinadas deudas, y pudieron establecer con precisión la diferencia existente entre lo que era una deuda de Estado y lo que era una deuda de régimen.

La primera mención la hizo Nitti, que fuera Presidente del Consejo de Ministros de Italia y un conocido especialista en derecho financiero, quien consideró que: “los acreedores, que han prestado su dinero, no son ni menores ni interdictos, saben muy bien a quienes han prestado y conocen los riesgos que corren. Si no han previsto la insolvencia, están en la situación de cualquier especulador que se ha equivocado en sus previsiones” . Trayendo en apoyo de su criterio las opiniones de Lord Palmerston en 1848, Lord Derby en 1876 y Lord Salisbury en 1880, Nitti agregaba: “Aunque muchos juristas no quieran admitirlo existe una profunda diferencia entre las deudas de Estado y las deudas de régimen. En un país donde han sido suprimidas todas las manifestaciones de libertad, donde los parlamentos han sido suprimidos de hecho, donde no existen las libertades locales ni la libertad de prensa, el derecho de reunión, etc. el gobierno contrae empréstitos para consolidar su régimen de violencia. Los capitalistas que les acuerdan dinero saben que prestan a gobiernos de hecho (de facto) pero no de derecho (de iure); que prestan a gobiernos que han abolido las garantías constitucionales, y por lo tanto no ignoran los riesgos a los que se exponen. Cuando esos gobiernos hayan sido derrotados y se haya restaurado la libertad, los que le sucedan, después de haber restablecido sus derechos legales, ¿deberán pagar los empréstitos que fueron hechos, para combatir lo que ahora ha triunfado? En caso de guerra civil, un gobierno de opresión se ocupa en contraer todas las deudas posibles para mantener el régimen. ¿Sus sucesores deberán reconocer las deudas contraídas para sostener la tiranía? Por lo tanto hay que deslindar las deuda de Estado de las de régimen. Las primeras deben ser pagadas, mientras que las otras no tienen ninguna base jurídica ni moral. Pero los acreedores saben muy bien a quien prestaron, y que el pueblo no acepta legalmente el peso de la deuda. En tales casos los capitalistas corren el riesgo de todos aquellos que prestan a un régimen ilegal, bajo el cual a la voluntad del pueblo no es dable manifestarse, pero que puede, en rigor, revocar legítimamente mañana lo que hoy se hizo al margen de la ley, con un acto que contiene un vicio de consentimiento, y en el que esta excluida absolutamente la unanimidad” (Francesco Nitti “Principio de la Ciencia de las Finanzas, Buenos Aires, 1931, Pág. 756. Es traducción de la primera edición publicada en Roma en 1903) Años después, el Profesor Gastón Jeze, célebre economista y jurisconsulto francés y catedrático de la Universidad de París, estableció la esencial diferencia que existía entre una deuda de Estado y lo que eran las deudas de régimen, haciendo la debida caracterización de ambas. Jeze era un especialista en finanzas públicas y un profundo conocedor de todo lo relacionado con las operaciones financieras realizadas por los estados. Su opinión fue concluyente: “ La cuestión depende del empleo de los fondos; y que si los fondos fueron empleados en beneficio del Estado, es decir de la sociedad toda, se considerara una deuda de Estado, con prescindencia de si fue constituida por un régimen de iure o de un régimen de facto; debido a la competencia jurídica de un gobernante regular o de un gobernante de facto... En resumen los empréstitos contratados en tiempos de guerra civil y aplicados a la misma son deuda de régimen, mientras que los contratados para el funcionamiento del servicio público son deudas del Estado.” (Gastón Jeze “Cours de Science des Finances et de Legislation Finantiere Francaise”, París, Marcel Girard, 1922, pag. 302/303) La doctrina de Jeze efectuó esa distinción, incluyendo también las deudas contraídas en tiempos de paz, y fue mas allá al hablar de que el enriquecimiento ilícito de las figuras del régimen era un elemento a calificar para reputarla también como deuda de régimen.

No obstante los antecedentes citados, fue Alexander N. Sack, que fue Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Petersburgo y de la Facultad de Derecho de la Universidad de París, quien, al realizar un fundamental estudio sobre la sucesión de deudas de Estado, consideró: “Si un poder despótico contrae una deuda no por las necesidades o el interés del estado, sino para fortalecer su régimen despótico, para reprimir a la población que lo combate, esta deuda es odiosa para la población de todo el estado... Esta deuda no es obligatoria para la nación; es una deuda del régimen, una deuda personal del poder que la contraído, y en consecuencia cae con el derrumbe de ese poder... La razón por la cual estas deudas odiosas no pueden ser consideradas una carga sobre el territorio del estado, es que no cumplen una de las condiciones que determinan la legitimidad de las deudas de estado, a saber: las deudas de estado deben ser contraídas y los fondos que de ellas provienen utilizados para las necesidades y los intereses del estado...La deudas odiosas contraídas y utilizadas para fines que a sabiendas de los acreedores, son contrarias a los intereses de la nación, no comprometen a esta última -en caso de que la nación logre liberarse del gobierno que la contrajo- excepto en la medida en que ha obtenido ventajas reales de esta deuda. Los acreedores han cometido un acto hostil con relación al pueblo; no pueden por lo tanto pretender que una nación liberada de un poder despótico asuma las deudas “odiosas” las cuales son deuda personales de aquel poder. Aun cuando un poder despótico sea reemplazado por otro, no menos despótico, ni mas representativo de la voluntad del pueblo, las deudas odiosas del poder eliminado no dejan de ser deudas personales y no son obligaciones del nuevo poder. Asimismo podemos incluir en esta categoría las deudas contraídas por miembros del gobierno o por personas o grupos asociados al gobierno para servir intereses manifiestamente personales, intereses que no están relacionados con los intereses del Estado” (Sack, Alexander N. “Les effets des transformations des Etats sur leur dettes publiques et autres obligations financieres. Traite Juridique et Financiere”. Tomo I, Dettes Publiques, Sirey, París, 1927, pag 172).

Sack entendió que el repudio de una deuda odiosa debía estar fundado y a tales efectos el Estado necesitaba probar que no había utilizado los fondos prestados, sino que estos fueron usados en beneficio del régimen que había contraído las obligaciones. A su vez los acreedores tenían que demostrar que los fondos se emplearon en beneficio del Estado frente a un tribunal internacional, y recién entonces se admitiría la exigibilidad de las obligaciones. Esa eventual demostración constituiría un impedimento para que se fabricaran deudas, convirtiéndose en un procedimiento jurídico con todas las garantías posibles para evitar fraudes.

Feilchenfeld, distinguido profesor de la Universidad de Harvard, reconociendo su deuda con Sack, completó la caracterización de lo que era la deuda odiosa, y al dedicar un capítulo entero al análisis de la deuda externa cubana, fue enfático al señalar la responsabilidad de los acreedores que cometieron un acto hostil, ya que sabían perfectamente con quienes contrataban y el destino que se daría a los fondos prestados. (Ernst Feilchenfeld, ob. Cit. Pag. 165). Y Verdross hizo su aporte, puntualizando que “...el Derecho Internacional común, que desde luego, no protege a los acreedores internos, protege solo a los de afuera, en tanto y en cuanto las deudas no hubieren sido contraídas para fines militares o políticos” (Verdross, Alfredo. “Derecho Internacional Publico”, Aguilar, Madrid, 6ª Ed. 1978, Pág. 235).

Inglaterra repudió la deuda de Ruanda, fundándose en esta doctrina, y William Taft, que fue presidente de Estados Unidos, y Presidente de la Corte Suprema de su país, en el conocido caso de la deuda de Costa Rica, al fallar como árbitro designado por este país e Inglaterra, desestimó la demanda diciendo que: "“Las transacciones en cuestión que en si mismas no constituyeron transacciones de naturaleza ordinaria y estaban viciadas de irregularidades se realizaron en tiempos en que la popularidad del gobierno de Tinoco había desaparecido y los movimientos políticos y militares que tenían el propósito de derrocar a dicho gobierno se fortalecían. Los pagos hechos por el banco fueron a bien a favor de Federico Tinoco por gastos de representación del Jefe de Estado en su próximo viaje al exterior o bien a su hermano en concepto de salarios y gastos de un puesto diplomático para el cual habia sido nombrado por el propio Tinoco. El caso del Royal Bank depende no de la forma de la transacción, sino de la buena fe del banco en el otorgamiento del dinero para uso real del gobierno de Costa Rica bajo el régimen de Tinoco. El banco debe fundamentar su demanda en el suministro del dinero al gobierno para un uso legítimo. Pero no lo ha hecho. El banco sabía que el dinero sería utilizado por el presidente saliente Federico Tinoco para su sostén personal luego de que se refugiase en el extranjero. No puede obligar a su gobierno por el dinero que recibió para el mencionado propósito. La posición es esencialmente la misma respecto de los pagos hechos al hermano de Tinoco. El Royal Bank of Canada no puede probar que los pagos se hayan realizado para uso gubernamental legitimo. Su demanda debe ser desestimada” (Patricia Adams, “Deudas Odiosas”, Planeta, Buenos Aires, Págs. 210-211).

De todo lo reseñado puede establecerse, de que para que exista deuda odiosa, tienen que darse estas características.

1.- Que haya sido contraída sin la autorización de los representantes legítimos del pueblo. Es decir, que en el caso de que un régimen dictatorial que ha usurpado el poder contrae deudas en uso de las facultades del ejercicio del poder de facto que otros países no están en condiciones de cuestionar, de acuerdo al Derecho Internacional Público, esa deuda no es exigible y puede ser repudiada.

2.- Falta de consentimiento nacional; es decir que se trate de una obligación impuesta. Es evidente que, en este caso, no solo se trata de una deuda contraída por una dictadura, sino de aquella asumida por un régimen democrático para refinanciar deudas provenientes de un régimen de facto, a través de una delegación inconstitucional de facultades. En este caso es necesario siempre tener presente que el vicio de origen de la deuda, no pueda dar lugar a la novación de la misma, es decir a una obligación lícita.

3.- Ausencia de beneficios para el pueblo. Cuando la deuda fue contraída únicamente para el sostenimiento del régimen, y los fondos no fueron utilizados específicamente en beneficio de la comunidad, a traves de los distintos actos de administración.

Recogiendo estos conceptos, Michael Kremer, profesor de Economía de la Universidad de Harvard e investigador de Brookings Institution, y Seema Jayandran, del Departamento de Economía de la Universidad de Harvard, ambos actuales funcionarios del Fondo Monetario Internacional, han propuesto modificar la legislación en los paises acreedores para abolir la confiscación de los activos de un país que no reembolsa una deuda odiosa, lo que haría inejecutables esos contratos, estimando que una condición para la asistencia externa a los regímenes sucesores podría ser no rembolsar la deuda odiosa. Creen en la necesidad de repudiar los préstamos odiosos y como propuesta final indican la necesidad de crear una institución independiente “que pueda determinar si un régimen es legítimo y declarar odiosa la deuda soberana incurrida por el que no lo sea y por lo tanto el gobierno sucesor no deba asumirla. Si se organiza adecuadamente esta institución, podría restringir la capacidad de los dictadores para saquear, reducir el endeudamiento de los países pobres, limitar el riesgo para los bancos y bajar las tasas de intereses para los gobiernos legítimos y sus empréstitos. Esta política podría considerarse como una sanción económica que nadie tendría incentivos para evadir” (“Finanzas y Desarrollo, publicación trimestral del Fondo Monetario Internacional, junio de 2002, pág. 37/38)

CARACTERIZACION DE LA DEUDA ARGENTINA.

Por las características que tiene la deuda argentina, es de aplicación estricta la doctrina de la deuda odiosa, pero además es necesario puntualizar que, en su constitución, se han quebrantado los principios generales del derecho y, en las posteriores refinanciaciones, se ha continuado con esa alteración de normas que hacen a un correcto ordenamiento jurídico.

Hay una serie de consideraciones que es necesario efectuar al caracterizar la deuda argentina y que vamos a resumir lo mas brevemente posible, y están relacionadas con esos principios a los que hicimos referencia:

El vicio de origen.-

Los contratos de deuda instrumentados durante la dictadura, y aun los celebrados por los gobiernos constitucionales para refinanciar aquellos, no resultan la expresión natural de prestaciones recíprocas con cláusulas equivalentes en cuanto a las obligaciones suscriptas, que son propias de los contratos bilaterales. Por el contrario, en su formulación encontramos que sus estipulaciones reflejan la voluntad suprema del prestamista, que trata de asegurar su crédito de todo riesgo o contingencia que pueda afectarlo o disminuir su valor. Esta particular situación, que se ha hecho crónica, determina que se produzca: desde la concertación de intereses usurarios, hasta aceptar la jurisdicción del país donde se origina el crédito y renunciar a la inmunidad soberana; lo que supone el sometimiento de la soberanía argentina a otra soberanía, afectando así su independencia de todo poder extranjero; desde aceptar la obligación de pagar intereses sobre intereses violando no solo el derecho interno, sino los principios generales del derecho, hasta pactar la renuncia a denunciar el contrato, en caso de que éste fuese nulo, ilícito o no ejecutable: desde hacerse cargo de todos los gastos en que hubiere incurrido el acreedor en su propio beneficio hasta aceptar que los prestamistas redactaran las opiniones legales de los funcionarios del Estado. Así podríamos seguir enumerando una singular lista de renuncias, que posibilitan que la Argentina solamente tenga obligaciones a cumplir, mientras el acreedor tiene todos los derechos y conserva todas sus prerrogativas como ente de derecho privado, y además esta respaldado facticamente por los organismos internacionales, poseyendo su propia jurisdicción para hacer exigible el pago de las sumas que reclame. Ello significa que existe un vicio contractual evidente, que está dado por la existencia de cláusulas inequitativas, donde únicamente se encuentran protegidos los derechos del prestamista. El argumento que se utiliza para justificar la modalidad de estas operaciones es siempre el mismo, el riesgo que corren los acreedores ante un eventual incumplimiento.

Ese supuesto riesgo que es fundamento de la inequidad que señalamos, no deja de ser una falacia. Es mas que evidente que todo contrato de préstamo de dinero supone un riesgo eventual; empero, ello no autoriza a la concertación de estipulaciones que constituyan una verdadera exacción para el deudor, que debe afectar la totalidad de los recursos que posee para pagar sumas que no pudo prever, y son consecuencia de manejos especulativos, de los que manipulan las tasas de interés en los mercados financieros.

Al estudiar todo lo referente al riesgo inherente a los contratos el profesor Paolo Ferro-Luzzi, catedrático de Derecho Bancario de la Universidad de Roma -La Sapienza-, sostiene con lógica indiscutible que: “ En cada contrato hay un elemento de riesgo, y en el caso del contrato de financiamiento el riesgo es el incumplimiento (inadimplencia). Es natural, por lo tanto, que el acreedor se proteja de ese riesgo. Con todo, diferente de protegerse del riesgo de inadimplencia es protegerse de toda hipótesis de riesgo que pueda resultar de la obligación contractual, transfiriendo para el financiado la carga de todo posible evento futuro de riesgo. Formulando hipótesis de eventos futuros, obviamente lo son la variación cambiaria y la tasa de interés, que escapan completamente del control, del deudor. En estos casos, ocurre ciertamente un vicio del origen del contrato, que puede ser apreciado ya sea bajo el enfoque de la voluntad del contrayente más frágil, constreñido a aceptar condiciones desfavorables, o bajo el enfoque de la nulidad inherente a las cláusulas que contradicen el fisiológico y natural equilibrio de los intereses contractuales, esto es, de la causa del contrato” (Carta de Sao Paulo del 25 de mayo de 2001- VII Coloquio America Latina y Europa, Parlamento Latinoamericano -Facultad de Derecho de la Universidad de Sao Paulo- Grupo de Trabajo de Jurisprudencia del CEISAL) Estas oportunas reflexiones resultan muy útiles, ya que muestran claramente que todo contrato de préstamo supone un riesgo eventual, que debe ser asumido por el acreedor, que bien conoce las alternativas de este tipo de operaciones.

Una de las evidencias de la alteración sustancial de los contratos de deuda lo constituyó el alza unilateral de las tasa de interés y la consecuente capitalización de las mismas, en las distintas refinanciaciones que se efectuaron. Al haberse contraído deuda a tasa flotante, que en su momento fluctuaba entre el 4 y el 6%, y haber tenido que pagar en muchos casos tasas del 22%, debido al aumento dispuesto por el Banco de la Reserva Federal de los Estados Unidos, los acreedores se vieron beneficiados con una suba desmesurada de sus acreencias en detrimento de los países deudores. Esa situación ha dado origen a un acto irregular que el Derecho Internacional Público no ha convalidado ni lo puede hacer. Si se analizan con detenimiento todos los casos de préstamos internacionales, se podrá observar que, mientras se pagaban las amortizaciones, la deuda siguió creciendo en una espiral indetenible.

Principio de buena fe.-

La Carta de las Naciones Unidas, en su artículo 2, párrafo 2 prescribe que los estados deben cumplir de buena fe las obligaciones contraídas, y por analogía en todos los contratos en que sean parte, la buena fe debe ser observada como un requisito ineludible para considerar la validez de los mismos. En los casos de la deuda argentina, ese principio fue alterado sustancialmente, y tanto en los contratos celebrados por la dictadura militar como en las posteriores refinanciaciones asistidas por el FMI y el Banco Mundial, ese principio estuvo ausente, considerando el Juez Ballestero que “el país fue puesto desde el año 1976 bajo la voluntad de los acreedores externos, y en aquellas negociaciones participaron activamente funcionarios del FMI”

Principio de equidad.-

Es aquel principio que determina el abstenerse de aplicar principios rígidos y uniformes a situaciones diferentes, que necesariamente necesitan ser tratadas de distinta manera. La presión financiera, la imposición de cláusulas abusivas, producto de la voluntad del acreedor, es también una forma de desconocer este principio fundamental.

La ley no protege en modo alguno el ejercicio abusivo de los derechos. Y en modo alguno puede justificar el quebranto que se ha producido a una de las partes de un contrato, cuando tal quebranto se ha originado por cuestiones ajenas a ella, mientras que la otra parte se ha visto beneficiada y exige el cumplimiento de obligaciones que resultan imposibles de satisfacer. Si bien se debe reconocer que el criterio de equidad es elástico, cuando se analiza un conflicto internacional, no es menos cierto que en materia de deudas internacionales, la alteración de las prestaciones, debido a esa alza de intereses, fue de tal naturaleza que no existe forma de disimular los perjuicios sufridos invariablemente por los deudores.

Principio que prohíbe la usura y el anatocismo.-

En los contratos de deuda, han imperado en forma regular estas dos formas de incremento de las obligaciones. La deuda argentina es un claro ejemplo de ello y las variables conocidas a través de la calificación denominada “riesgo país”, son nada mas que la forma encubierta de practicar la usura, y permitieron ese incremento constante del endeudamiento. Esta situación es muy fácil de determinar si se examinan tales contratos, las condiciones en que fueron suscriptos, las cláusulas impuestas por una sola de las partes y lo que esas cláusulas significaron para el deudor.

Sobre este punto es importante tener en cuenta que al generarse los incumplimientos en el pago de los servicios, los intereses devengados fueron incorporados al capital; y así se continuó en una escalera ascendente que cambió en forma decisiva la contratación originaria. Pero en otros casos el deudor fue compelido a aceptar el anatocismo, y ello ocurrió, cuando se firmó el Plan Brady, al pactarse en los contratos el pago de intereses sobre intereses, estableciéndose el porcentaje de los mismos en las distintas monedas. Es decir que, en este caso el Poder Ejecutivo, se avino a la exigencias de los acreedores, estipulando aquello expresamente prohibidopor su propia legislación.

El principio “rebus sic stantibus.-

En este punto resulta de importancia fundamental, la tesis del Embajador Miguel A. Espeche Gil a la que ya hiciéramos referencia sobre el alza unilateral de las tasas de interés. Si como dijimos, los contratos a tasa flotante que pagaban un intereses del 4 al 6%, devengaron abruptamente intereses que llegaron al 22%, disparando la deuda a cifras impagables, esa alteración contractual, motivada por circunstancias sobrevinientes ajenas a la voluntad del deudor, se tradujo en una ruptura de las condiciones de equidad que debían regir este tipo de obligaciones internacionales. En este caso es posible considerar lo que se dio en llamar lesión enorme, que es un concepto proveniente del derecho romano, y que en nuestro país tiene un claro antecedente en la ley 73 del 6 de noviembre de 1863. En esa norma, se estableció que el gobierno “liquidará la deuda legítimamente contraída por el gobierno de la Confederación Argentina” y “no se comprenderán en la liquidación los danos y perjuicios causados por autoridad no constituida legítimamente, y aun estándolo si provienen de actos ilícitos y aquellos en cuyo contrato hubo dolo, causa torpe, lesión enorme y otro vicio cualquiera”.

Gordillo considera que el principio de lesión, es perfectamente aplicable: “Tanto el derecho privado como público, sanciona la “ventaja” patrimonial y evidentemente desproporcionada y sin justificación que obtenga una de las partes merced a la necesidad, ligereza o inexperiencia del otro, lo que se presume juris tantum cuando existe una notable desproporción en las prestaciones. La lesión que en sus orígenes se relaciona con el delito de usura queda así vinculada al problema de las ganancias excesivas cuando existe situación de monopolio o exclusividad otorgada por el Estado en situación de lesión subjetiva (Agustín Gordillo, ob. Cit. XI-35)

Respecto a este cambio de las circunstancias ulteriores a la celebración de los contratos, que no pudieron ser previstas por el deudor, existen dos concepciones jurídicas que han sido materia de controversia constante, y de resoluciones en muchos casos contrapuestas. El “pacta sunt servanda” es un principio que se encuentra en los fundamentos del Derecho Internacional Publico, que establece que los contratos deben cumplirse con prescindencia del cambio de situaciones.

Hay doctrinarios que han sostenido que esa regla de inmutabilidad, es de una rigidez inaceptable y ocasiona ingentes perjuicios, derivados de una modificación de las circunstancias totalmente ajena a la voluntad de los deudores, y generalmente originadas en manipulaciones que efectúan los acreedores por medio del poder financiero de que disponen.

El principio “contractus qui habent tractum successivium et dependentium de futuro rebus sic stantibus” al que siempre se cita en su forma abreviada “rebus sic stantibus” fue examinado por los tratadistas, y aunque han existido algunas diferencias en el análisis de su posible aplicación, los mayores doctrinarios entienden que tal principio es sustancial a la consideración de cualquier contrato. Martens fue categórico al señalar que los efectos de un convenio internacional cesan. según el derecho, entre otros items: “cuando se verifica una modificación esencial de las circunstancias en virtud de las cuales ha sido celebrado... Se firman siempre con la condición implícita de que permanecerán en vigor mientras las circunstancias en las que ha sido firmado no se modifiquen”.

Por este motivo, el efecto de los tratados y de los contratos debe cesar cuando se verifica, en la situación recíproca de las partes contratantes, un cambio tal que origine un perjuicio a una de ellas. Jeze, con su obsesiva preocupación con los temas inherentes a las obligaciones del Estado, estimo que esta alteración contractual debe considerarse a través del enriquecimiento ilícito que beneficia a una de las partes, como consecuencia de esa modificación de circunstancias. Verdross, sostuvo que no se trata de una cláusula convencional, efectiva o sobreentendida, sino de un principio jurídico internacional objetivo, entendiendo que la formulación objetiva de esta cláusula no podía demorarse. En apoyo de su opinión, citó un fallo del Supremo Tribunal Alemán, del 29 de junio de 1925, en el litigio suscitado entre Bremen y Prusia, que declaró posible con referencia al Derecho Internacional, la extinción de un tratado como consecuencia de una alteración profunda de las circunstancias de hecho que sirvieron de base al mismo

En el proyecto de Convención sobre Derecho de los Tratados, se consignó la regla de que : ..cuando un tratado ha sido celebrado considerando la existencia de un estado de cosas, cuya prolongación fue contemplada por las partes como factor determinante de las obligaciones estipuladas, el mismo puede ser declarado caduco por un tribunal o autoridad competente internacional, siempre que se pruebe que las circunstancias han cambiado esencialmente” (International Law of the Future; Postulates, Principles and Proposals, Washington 1944.

La doctrina alemana, siempre en busca de precisiones estableció la teoría de “ la dificultad desmesurada de la prestación” que se funda en el artículo 242 del Código Civil de Alemania, y sobre la base de una amplia interpretación del articulo 1447 del Código Civil austríaco.

Nitti fue concluyente al sostener que “el principio rebus sic stantibus regla toda la materia de las relaciones económicas” y Jean Auverny Bennenot estableció una interesante sistematización de la doctrina en su obra “La Theorie de L’imprevision”, como también lo hizo J. Rozis, en su célebre obra “L’execution des Obligations et les variations de valeur de la monaie”, estudiando con amplitud una cláusula de aplicación fundamental, no solo para los contratos de índole privada, sino respecto de aquellos contraídos por los estados.

Si debido a elementales razones de lógica jurídica, el "rebus sic stantibus" es un principio incorporado al derecho interno, no existe razón alguna para que en lo atinente a cuestiones que tengan que ver con el derecho internacional, no se contemple la revisión de los contratos de deuda o de otras obligaciones similares, cuando se modificaron las condiciones existentes al tiempo en que fueron celebrados.

El alza unilateral de intereses que nos afectara, ha significado beneficiar a los acreedores que vieron aumentada su rentabilidad en detrimento del patrimonio publico. Y esto sin entrar a considerar la connivencia existente entre determinados funcionarios del Estado y los bancos acreedores para consentir esa situación.

El principio ha sido incorporado a nuestro Código Civil por el artículo 1198, al Código Federal de Suiza, que lo ha contemplado en su articulo 373 y al Código Polaco de 1934. También el Código Civil italiano que lo consagra en su articulo 1467, y el proyecto del Código Civil brasileño lo ha definido con suficiente precisión. Por otra parte, su aplicación se ha extendido a gran parte de la legislación interna de los paises de la comunidad internacional.

El enriquecimiento sin causa.-

Resulta muy fácil de demostrar el enriquecimiento sin causa de los que prestaron el dinero a la Argentina, ante la simple verificación de los montos originales de las obligaciones, y la desproporción existente entre esas sumas y aquellas que fueron pagadas en concepto de intereses y amortizaciones, que excedieron con creces el capital prestado; el que por otra parte siguió conservando su significación original, reduciéndose muy limitadamente.

El principio de la solidaridad y la cooperación.

- Este esun principio de Derecho Internacional, expresamente reconocido por los Arts. 55 y 56 de la Carta de las Naciones Unidas, y ha sido calificado como principio fundamental, de acuerdo con la resolución 2625 de la Asamblea General; y el mismo supone la obligación de los estados que disponen de recursos a cooperar y ser solidarios con aquellos que atraviesan serias dificultades, a los efectos de propiciar su desarrollo integral. Al respecto el jurista uruguayo Héctor Gross Espiell decía que ese principio: “ se integra así dentro de un orden jurídico internacional, que supone necesariamente el reconocimiento de la existencia de un sistema de derechos y obligaciones respecto al desarrollo entre los diversos estados de la comunidad internacional. Ese desarrollo no puede efectivizarse, si se mantiene el actual sistema de la deuda, que permite la creación de Estados verdaderamente tributarios, y donde no se reconocen otros derechos que la exigencia de los acreedores, para obtener el pago de sus acreencias, aunque para ello, sea necesario llevar a la ruina a pueblos enteros".

EL DELITO DE EJECUCION CONTINUADA

La jurisprudencia internacional, que fuera recogida recientemente en el Fallo Arancibia Clavell, ha determinado la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. Además de ello, en el mismo orden de ideas, se ha considerado que tampoco prescribe el delito de sustracción de menores por tratarse de un delito de ejecución continuada, que ha permanecido en el tiempo, hasta la recuperación de la identidad por parte del menor. Análogamente, entendemos que en el caso del endeudamiento argentino, se da esa misma característica de ser un delito de ejecución continuada y en consecuencia imprescriptible.

Esta concepción, no es producto de un delirio jurídico o de una simple especulación doctrinaria; sino que surge con toda evidencia de como se consumó el delito, a través de las operaciones fraudulentas que hemos citado. Esos delitos se continuaron en el tiempo mediante las sucesivas renegociaciones efectuadas por los gobiernos de la democracia y salvo algunos cambios circunstanciales, conservaron las mismas características de los préstamos declarados fraudulentos.

Ese fraude, que ha condicionado estructuralmente el desarrollo del sistema económico de nuestro país, no se terminó en 1983, con la finalización de la dictadura, sino que siguió adelante al renegociarse permanentemente el mismo, determinando consecuencias todavía más graves, que cuando se consumó originalmente el delito. Un claro ejemplo de ello lo constituye el caso de YPF, que fue endeudada a través de mas de 400 préstamos ilegales, llevando su nivel de endeudamiento a una cifra que hacia imposible su continuación operativa. Esa deuda fue la justificación usada para su privatización, quitando al país, de una de sus mejores fuentes de recursos.

Además de ello, y como lo hemos demostrado en el curso de esta presentación, los terminos de los contratos que se firmaran de conformidad con lo ordenado en el decreto 319, cuya inconstitucionalidad solicitamos, son idénticos a los que se firmaron con anterioridad, durante la presidencia de Menem, y también idénticos a los que se firmaron durante la dictadura militar. El delito se continuó por medio de los mismos mecanismos operativos, por lo cual es muy fácil su tipificación, al poderse considerar, que en ningún momento hubo un cambio de modalidad, sino que ese fraude originario no obstante haberse consumado, continuó en un estado de consumación permanente, aunque esto no suene como algo demasiado convencional.

Petrocelli (Il delitto tentato, pág. 17 y siguientes) ha tratado de establecer cuándo se produce la consumación en el delito de ejecución permanente, discrepando con la caracterización que en su momento había efectuado Carnelutti. El sostiene que en el delito de ejecución permanente la consumación y el acabar del mismo, son dos momentos diferentes.

Un delito cuando se consuma se acaba. En este caso peculiar del delito permanente hay consumación, pero como lo injusto se continua generando, no se acaba, permanece en el tiempo y se va perfeccionando. Como acertadamente señalaba el maestro Luis Jiménez de Asua en su conocido Tratado de Derecho Penal: “El delito permanente, como es notorio, se perfecciona en un momento dado, con todos sus elementos constitutivos...pues en todos los instantes sucesivos, continua la violación de los intereses protegidos y de la norma que los respalda” (To II, Pág. 971)

Para el derecho penal, en el delito de ejecución permanente no hay un período consumativo. Aquí hay que manejarse con cuidado, ya que la consumación, no significa agotamiento del delito, como ocurre con el delito instantáneo. Es decir que puede existir un período de incertidumbre, y no hay consumación específica, porque resulta imposible alegar que se consuma lo ya consumado.

Bettiol, a quien sigue Jiménez de Asua, cree que el delito permanente es aquel cuya consumación, por la naturaleza del bien jurídico ofendido, puede prolongarse en el tiempo, puesto, puesto que esta en poder del agente eliminar el estado antijurídico realizado. Al precisar una adecuada caracterización de su modalidades Jiménez de Asua, pudo establecer que en los delitos de ejecución permanente, mas allá de la controversia existente en doctrina jurídica, sobre alguna de sus particularidades: - la lesión al bien jurídico se consuma al iniciarse la conducta que permanecerá, pero la actividad delictiva continua en el tiempo. Por eso el delito esta consumado en todos los momentos de su permanencia...El delito continuado que es un concurso de acciones punibles que la ley ha considerado como delito único, puede decirse que se consuma con la realización de la respectiva objetividad jurídica, siendo por ende, delito cometido y consumado, según su respectiva realización que es parcial en el motivo y ocasión, pero completa en su injusto típico (ob. Cit. Pág. 970).

Del tema se ocuparon Carrara, quien hizo una conceptualización del mismo, diferenciando algunos aspectos que podían vincularlo con la tentativa y no con la perpetración, y la doctrina penal ha mostrado algunos aspectos que son materia de controversia. Ello es así debido a que se trata de una cuestión compleja, que debe ser manejada, con inusitada precaución, para no caer en teorizaciones desprovistas de todo fundamento.

Si consideramos que la justicia ha determinado la ilegalidad y fraudulencia de la deuda de la dictadura, las refinanciaciones de las mismas, y también sus reestructuraciones, han permitido, que el fraude de origen continuara a través del tiempo, pudiéndose advertir que mas allá de sus diferencias contingentes, las formas de refinanciación fueron siempre las mismas, y en ningún momento hubo objeto lícito, ya que existía un insalvable vicio de origen.

Así como para la doctrina internacional la sustracción de niños, es un delito de ejecución continuada, que solo se termina con la aparición del sujeto del delito, creemos que en el caso de la deuda argentina, el delito se terminará, cuando se ponga fin a esa refinanciación permanente, y mediante una adecuada investigación se determine como pudo continuarse el fraude y todas sus modalidades operativas.

Esta caracterización que esbozamos no es materia del amparo, pero debe ser tenido en cuenta, ya que el planteo que hacemos, se escapa de las normas convencionales, porque el tema del endeudamiento de nuestro país, es en si algo no convencional, y que no reconoce antecedentes ni en la doctrina, ni en la jurisprudencia; a punto tal que los juicios donde se investiga la deuda y aquel donde ya se dictara una sentencia, no reconocen precedentes en otros países.

LA TRANSGRESION A LOS PACTOS INTERNACIONALES

Que de acuerdo con lo establecido en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por medio de la Resolución 2200 de la Asamblea de las Naciones Unidas, existen una serie de derechos a los cuales los estados miembros se comprometieron a respetar, y que tienen que ver con la dignidad de las personas a ser reconocidas como tales, y tener condiciones de vida acordes con esa dignidad inherente a la condición humana.

Es así que en el artículo 6, inciso 1, se establece el derecho a trabajar y la obligación de los estados miembros de tomar las medidas que sean necesarias para garantizar el mismo, y en el inciso 2 la necesidad de que se adopten los recaudos necesarios para lograr la ocupación plena y productiva. En el art. 7 se hace referencia a las dignas condiciones de trabajo y también a condiciones de existencia dignas, y en el artículo 10 se habla de la protección a la familia, de la protección a los niños y adolescentes, todo lo cual supone realizar los esfuerzos que sean conducentes a tal fin, destinando los mayores recursos de que se pueda disponer para la concreción de tales objetivos.

Pero no se limitan a estos enunciados las especificaciones del Pacto, sino que van mucho más allá, al establecer en su artículo 11 el derecho a un nivel de vida adecuado para la persona y su familia, la alimentación, el vestido y la vivienda, propiciándose una mejora continua en las condiciones de existencia.

Si nos detenemos en el artículo 12, veremos que allí se establece el derecho al disfrute del mas alto nivel de salud física y mental, siendo las medidas a adoptar aquellas tendientes a: 1.- reducir la mortalidad infantil; 2.-tratamiento intensivo de las enfermedades endémicas; 3.-mejoramiento de las diversas condiciones de higiene y 4: una asistencia médica adecuada a ese nivel de vida al que se pretende alcanzar.

Todo lo consignado en los artículos precedentes del Pacto, que tiene rango constitucional de conformidad con lo establecido en el art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, debe ser efectuado en el marco de una política que pueda privilegiar tales derechos, antes que ceder a las habituales imposiciones de los organismos multilaterales de crédito, y a las presiones de los mercados financieros. Los derechos establecidos en el Pacto no pueden ser postergados, con el argumento que primero hay que pagar el endeudamiento externo, ya que de esa manera “ nos insertamos en el mundo” y podemos obtener nuevos créditos. La obligación prioritaria de las autoridades es respetar esos derechos fundamentales, y realizar todas las acciones que sean necesarias para que los mismos tengan plena vigencia, y posibiliten una existencia digna en todos los que integramos la comunidad argentina.

Si se destinan las cantidades presupuestadas para el pago de la deuda, no existe posibilidad de que esos derechos sean respetados, debido a lo cual el gobierno estaría incumpliendo con lo que oportunamente pactó, y ese incumplimiento significa una nueva violación de las normas constitucionales, a las que el poder judicial debe ponerle término.

Mas allá de una posible mejora coyuntural en los últimos meses, es más que evidente que los niveles de pobreza, de exclusión social, de desnutrición, de mortalidad y analfabetismo, han llegado a niveles de máxima, que no se condicen con las posibilidades alimentarias y económicas que tiene el país. El elemento condicionante para que esa situación se continúe es el problema de la deuda, que altera sustancialmente las posibilidades económicas del país, que debe dedicar la mayor cantidad de los recursos que generan las imposiciones fiscales, al pago de tributos ilegítimos.

El dilema no puede eludirse: o se paga la deuda, y se somete a la mayor parte del pueblo argentino, a vivir en condiciones de indignidad, o se deja de pagar la misma y se vuelcan los recursos destinados a su pago a lograr una vida digna para todos los habitantes. No solo se trata de un precepto constitucional que de por si no puede violarse, sino que es una elemental obligación del gobierno nacional para cumplir con el mandato que le fuera conferido, ya que un pueblo no elige vivir en la miseria si tiene los recursos necesarios para no hacerlo. Desconocer esa obligación fundamental, es incumplir con la Constitución Nacional, y someter al pueblo a una vida sin futuro, donde siempre se tendrá que vivir de acuerdo a las pautas que nos fijan los acreedores externos, a quienes no les importa en modo alguno la dignidad de las personas, sino los réditos de sus negocios, que para ellos son la esencia de las finanzas con las que invariablemente se dedican a especular.

CONSIDERACIONES FINALES:

Señor Juez: Hace ya muchos años, Celso Furtado, realizo un excelente análisis de las formas de endeudamiento, en su trabajo -Divida Externa e Monetarismo, enfrentando el pensamiento convencional de los economistas y mostrando las nefastas consecuencias que habrían de producirse en Sudamérica, de continuarse con la adopción de políticas que fortalecieran el sistema de la deuda.. Es mas que evidente que después de treinta años de haber sido puestas en ejecución, alcanzaron los resultados previstos, mas allá de accidentales contingencias que pudieran diferenciar a a uno u otro país.

Después de lo sucedido en la Argentina en los últimos tiempos, se advierte que el tema de la deuda y el pago puntual de los servicios de la misma, han condicionado inevitablemente las decisiones de todos los gobiernos de la era democrática, situación que se sigue repitiendo, ya que la supuesta colaboración de los organismos financieros, aparece siempre sujeta al pago de las obligaciones. Los recientes llamados de atención del FMI o las recomendaciones que se hacen, están destinadas a que no se demore un acuerdo con los tenedores de bonos y a que la propuesta sea satisfactoria para estos. Por otro lado el gobierno nacional no discute los pagos con el FMI, y ha arreglado con éste la puntual cancelación de los servicios que se había comprometido a pagar.

Mientras todo esto ocurre, la pobreza ha cercado a la mitad de la población, y resulta asombroso, por usar una palabra leve, ver como aquellos grupos que representan a los sectores mas ricos, continúan haciendo lobby para conservar sus privilegios y no hacerse cargo de sus responsabilidades. Hoy solo se escucha en concreto a los sectores del poder económico, y fuera de algunos escarceos verbales, que son parte del folclore político, siempre está la voluntad de acordar con ellos, sin cuestionar la responsabilidad que tuvieron en la constitución de la deuda.

El gran ausente en la mesa de los acuerdos y las negociaciones, siempre es el pueblo argentino, al que la dirigencia política solo invoca para legitimar una representatividad que no tiene, el sindicalismo utiliza como bandera de una lucha que no ejerce, y que para el empresariado tanto nacional como extranjero, resulta nada más que un sector al que se le debe quitar todo protagonismo, limitándole cada vez más sus derechos laborales.

En el tema de la deuda, nadie quiere llegar al fondo de la cuestión, y cuando se hace mención a la ilegitimidad o ilegalidad de la misma se mira habitualmente para otro lado, como si fueran conceptos extraídos de un lenguaje críptico, más propio de iniciados que de personas interesadas en conocer la verdad.

Es cierto que el planteo resulta incomodo, ya que supone poner en evidencia un modelo de país impuesto desde afuera, debido a la estructura funcional de un sistema injusto que necesita de esos mecanismos para subsistir. Un sistema que permite que los países elegidos puedan ser proteccionistas y subsidiar una gran variedad de productos y a la Argentina no se le permita hacerlo; un sistema que hace posible a algunos países desarrollar proyectos bélicos sin limitación y que n la Argentina se deba desmantelar cualquier emprendimiento, aún de carácter pacífico; un sistema nutrido en definitiva por la vieja formula de los imperios: para ellos todo, para nosotros lo que sobra. Ellos son los que deciden, nosotros debemos obedecer.

Ante las graves consecuencias que el endeudamiento ha deparado al país, y los graves daños que puede ocasionarle la reestructuración que se pretende hacer, violando preceptos legales que hace al funcionamiento de nuestro sistema jurídico, venimos a recurrir a estos estrados a los efectos de que se respeten nuestros derechos de ciudadanos, y de tal modo los de todos aquellos que al igual que nosotros tienen esa misma condición.

El insigne Saleilles enseñaba hace ya muchos años que la idea de justicia política, es la estrella directriz que debe orientar la interpretación y la valoración de las normas del derecho público, como la idea de justicia conmutativa lo es para el derecho privado. Esa idea de la justicia es la que nos permite confiar en el amparo que solicitamos, permitiéndonos la posibilidad de arribar a una solución justa a través del derecho, y de la jurisprudencia que es el arte de practicar la justicia, ya que como lo enfatizaba Sampay los jueces tienen la obligación de -promover el progreso de la justicia, por cuya plena efectuación clama la voz de los pueblos, de nuestro pueblo, ya que la universalización de la conciencia de la justicia, gracias a la difusión de la cultura que trajo la revolución científico-técnica de nuestra época, es el hecho que caracteriza al mundo actual y lo distingue de todos los anteriores. Desde muy antiguo, respecto a su oficio, el jurista tiene planteado el siguiente dilema: o ser quizás sin desearlo, el defensor de los privilegios porque reduce su saber al arte de interpretar la voluntad del poder, o ser, por sobre ese conocimiento metódicamente parcial a que lo obliga el ejercicio de su profesión, un factor impulsante de la justicia (Arturo Sampay, “Constitución y Pueblo”, Buenos Aires, 1973)

No es nuestra intención, desconocer la idea que tiene el Presidente de la Nación, de querer solucionar en parte la pesada carga de la deuda, ni suponer que existe el deliberado propósito de agudizar aún más el estado de las finanzas publicas. Creemos, si, que existe una profunda equivocación en los métodos que se han elegido para salir de este grave problema que lleva décadas de arrastre, y no podemos, en nuestra condición de ciudadanos particularmente afectados por la decisión del Poder Ejecutivo, admitir que se continúe adelante con la ruptura del orden jurídico, con la violación de las normas constitucionales, con el permanente saqueo de nuestras riquezas, y se consagre la ilegalidad como sistema.

Tenemos plena conciencia de que existen presiones formidables sobre el gobierno del Dr. Kirchner, por parte de los organismos multilaterales, que día a día, hacen oír su voz para que se proceda con urgencia a encarar la reestructuración con los acreedores privados, y también los mercados financieros hacen saber la imperiosa necesidad de terminar con ese “default” parcial, para acceder a la posibilidad de nuevas inversiones.. Todo ello supone una enorme responsabilidad que debe afrontar el Poder Ejecutivo, tratando de no crear conflictos innecesarios con la comunidad internacional, que está expectante respecto a lo que va ha hacer la Argentina con el problema de la deuda. Empero, aun aceptando esa “realidad” que condiciona cualquier proyecto, no es posible violar el orden jurídico, y los preceptos constitucionales, para conformar a los tenedores de bonos y a los bancos o gestores que los representan.

Está muy claro que nuestra pretensión no es impedir que se negocie lo que corresponda, sino que todos los acuerdos que eventualmente puedan hacerse, se conformen dentro de un marco de legalidad, y para que ello se logre, es una condición fundamental establecer si la deuda que se pretende reestructurar es genuina o producto de operaciones ilícitas, tal como surgiría “prima-facie” de la enorme documentación acompañada a la causa 17.718 y a la que investiga el megacanje. Y ello solo podrá conocerse a través de lo que arrojen las investigaciones judiciales que se encuentran en trámite. Desconocerlas, y seguir adelante con la llamada reestructuración, significa quebrantar el orden constitucional al desconocer la división de poderes que está en la base de nuestro sistema republicano.

Santo Tomas de Aquino, nos decía que la corrupción de la justicia tiene dos causas: la astucia del sapiente que falsifica el recto enjuiciamiento, y la violencia de los poderosos que subvierte lo que es justo. Creemos que ha llegado la hora de que la justicia haga oír su voz, y a través de la competencia que le acuerda nuestro texto constitucional, controle decididamente aquellos actos del poder político, que han quebrantado el ordenamiento jurídico, para restablecer ese orden, y de tal manera posibilitar que cada ciudadano obtenga lo que es justo, y no sea afectado por decisiones que afectan sus derechos y condicionan inevitablemente su futuro.

Por todo lo anteriormente expuesto, a V. S. solicitamos:

1.- Se nos tenga por presentados, por parte en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional, y con el domicilio legal constituido.

2.- Se imprima al presente el tramite sumarísimo, de conformidad con lo que establecen los arts. 321 y 498 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial de la Nación.

3.- Se decrete la inconstitucionalidad del decreto 319 de marzo de 2004, y del articulo 65 de la ley 24.156

4.- Se decrete una medida de no innovar respecto a la deuda que se encuentra en mora, librándose oficio al Poder Ejecutivo Nacional, a los efectos de que se abstenga de efectuar cualquier reestructuración de la deuda, hasta tanto no se dicte sentencia en las causas penales que tramitan por ate el Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional No 2, por la Secretaria No .4

5.- Hacemos expresa reserva de recurrir a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y en su caso a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en caso de que sean desconocidos nuestros derechos a la presente acción, y la procedencia de la misma.

6.- Se haga lugar al amparo y se decrete la inconstitucionalidad de las normas indicadas por ser conforme a derecho.

Proveer de Conformidad

ES JUSTICIA

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-Hay que prepararse para los Grandes conflictos y no para los pequeños conflictos. Juan D-Peron 1953

-Un sabor eterno se nos ha prometido, y el alma lo recuerda Leopoldo Marechal

-La Liberación de la Patria no es tarea de una sola generación sino de varias, por eso hay que ir haciendo el trasvasamiento generacional. (Juan Domingo Perón)

-Tendremos que arrepentirnos en esta generación, no tanto de las malas acciones de la gente perversa, sino del pasmoso silencio de la gente buena...(Martin Luther King)

-La economía nunca ha sido libre: o la controla el Estado en beneficio del Pueblo o lo hacen los grandes consorcios en perjuicio de éste. (Juan Domingo Perón)

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